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• 질의요지

  
  

  충청남도에서 반출된 「문화재보호법」에 따른 국외소재문화재 보호 및 환수에 필요한 기금의 설치 및 운용에 관한 사항을 규정하는 조례안을 지방의회의원이 발의할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  아래 이유를 참조해 주시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  
  「지방자치법」 제22조 본문에 따르면 지방자치단체는 “법령의 범위 안”에서 “그 사무”에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 여기서 “법령의 범위 안”이란 “법령에 위반되지 않는 범위 내”를 의미하고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007추103 판결례 참조), “그 사무”란 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 의미한다고 할 것인바(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두12153 판결례 참조), 이 사안에서 해당 지방자치단체에서 반출된 「문화재보호법」에 따른 국외소재문화재 보호 및 환수에 필요한 기금의 설치 및 운용에 관한 사항이 자치사무에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보겠습니다.
  
  먼저, 「지방자치법」 제9조제2항제5호에서는 “교육ㆍ체육ㆍ문화ㆍ예술의 진흥에 관한 사무”를 지방자치단체의 사무로 예시하고 있고, 같은 호 다목에서는 “지방문화재의 지정ㆍ보존 및 관리”를 규정하고 있고, 「문화재보호법」 제2조제8항에서는 “국외소재문화재”(이하 “국외소재문화재”라 함)란 외국에 소재하는 문화재로서 대한민국과 역사적ㆍ문화적으로 직접적 관련이 있는 것을 말한다고 규정하면서, 같은 법 제68조제1항에서는 지방자치단체의 장은 국외소재문화재의 현황, 보존ㆍ관리 실태, 반출 경위 등에 관하여 조사ㆍ연구를 실시할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제69조제1항에서는 지방자치단체의 장은 국외소재문화재 보호 및 환수를 위하여 필요하면 관련 기관 또는 단체를 지원ㆍ육성할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  
  그리고, 「지방자치법」 제142조제1항 및 제2항에서는 지방자치단체는 행정목적을 달성하기 위한 경우나 공익상 필요한 경우에는 재산을 보유하거나 특정한 자금을 운용하기 위한 기금을 설치할 수 있고, 기금의 설치ㆍ운용에 관하여 필요한 사항은 조례로 정할 수 있다고 규정하고 있으며, 「지방자치단체 기금관리기본법」 제6조에서는 지방자치단체의 기금 관리 및 운영에 관한 사항을 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 해당 지방자치단체에서 반출된 국외소재문화재 보호 및 환수에 필요한 기금의 설치 및 운용에 관한 사무는 지방자치단체의 자치사무에 해당한다고 할 것입니다.
  한편, 「지방자치법」 제66조제1항에서는 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10명 이상의 연서로 발의한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항부터 제5항까지에서는 의안의 발의에 대한 절차 등에 대하여 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 지방의회 의원이 발의하려는 조례안이 지방자치단체장의 고유권한에 관한 것으로서 상위법령에서 그러한 조례안의 제안권까지 지방자치단체장에게 전속적으로 부여한 것이 아닌 한(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013추111 판결 참조), 지방의회의원은 「지방자치법」이 정한 절차에 따라 해당 조례안을 발의할 수 있다고 할 것입니다(법제처 2009. 3. 15. 의견제시 19-0093 참조).
  
  그런데 지방자치단체의 기금 설치와 관련하여, 「지방자치법」 제142조 및 기금의 관리 및 운영에 관한 사항을 정하고 있는 「지방자치단체 기금관리기본법」 제6조 등의 관계 규정을 살펴보면, 지방자치단체장에게 자치사무인 기금설치에 관한 조례안의 제안권까지 지방자치단체장에게 전속적으로 부여하고 있지 아니하므로, 앞에서 살펴본 바와 같이 지방자치단체의 사무에 해당하는 국외소재문화재의 보호 및 환수에 필요한 기금의 설치 및 운용에 관한 사무에 관한 조례는 지방의회의원이 발의할 수 있다고 할 것입니다.
  
  다만, 「지방자치법」 제127조제1항 및 제39조제1항제2호에서는 예산편성권을 지방자치단체장에게, 예산의 심의ㆍ확정권을 지방의회에 각각 부여하여 예산에 관한 권한을 지방자치단체의 장과 지방의회에 배분하고 있는 바, 지방자치단체의 장의 예산안 편성 과정에 있어서 지방의회가 소극적ㆍ사후적으로 견제하는 정도를 넘어서 사전적ㆍ적극적으로 개입하는 경우에는 집행기관과 의결기관 간 권한배분의 원칙에 반할 소지가 있는 점(대법원 2009. 9. 24. 선고, 2009추53 판결 참조)을 고려하여, 지방의회의원이 발의하여 국외소재문화재 보호 및 환수에 필요한 기금의 설치 및 운용에 관한 사항을 조례로 제정하는 경우 「지방자치법」 등에서 지방자치단체의 장에게 부여한 예산편성권을 침해하지 않도록 조례 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
  
  [관계 법령 및 의견제시 대상 자치법규]
  
  「지방자치법」
  제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.
  ② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.
  1. ∼ 4. (생 략)
  5. 교육ㆍ체육ㆍ문화ㆍ예술의 진흥에 관한 사무
  가. 유아원ㆍ유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치ㆍ운영ㆍ지도
  나. 도서관ㆍ운동장ㆍ광장ㆍ체육관ㆍ박물관ㆍ공연장ㆍ미술관ㆍ음악당 등 공공교육ㆍ체육ㆍ문화시설의 설치 및 관리
  다. 지방문화재의 지정ㆍ보존 및 관리
  라. 지방문화ㆍ예술의 진흥
  마. 지방문화ㆍ예술단체의 육성
  제142조(재산과 기금의 설치) ① 지방자치단체는 행정목적을 달성하기 위한 경우나 공익상 필요한 경우에는 재산을 보유하거나 특정한 자금을 운용하기 위한 기금을 설치할 수 있다.
  ② 제1항의 재산의 보유, 기금의 설치ㆍ운용에 관하여 필요한 사항은 조례로 정한다.
  ③ 제1항에서 "재산"이란 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건과 권리를 말한다.
  
  「지방자치단체 기금관리기본법」
  제6조(기금의 관리 및 운용) ① 기금은 세계현금(歲計現金)의 수입ㆍ지출ㆍ보관의 절차, 공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분의 예 또는 채권 관리의 예에 따라 관리하여야 한다.
  ② 지방자치단체의 장은 조례로 정하는 바에 따라 기금의 관리 및 운용에 관한 사무의 일부를 소속 공무원에게 위임할 수 있으며, 「지방공기업법」 제19조제2항에 따른 지역개발을 위한 기금의 관리 및 운용에 관한 사무의 일부는 지방자치단체 외의 자에게 위탁할 수 있다. 이 경우 위임 또는 위탁받은 사무를 담당하는 자의 책임에 관하여는 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」을 준용한다. <개정 2015. 7. 24.>
  ③ 지방자치단체의 장은 「지방재정법」에 따른 지방채 발행 한도액 또는 행정안전부장관의 승인을 받은 금액의 범위에서 기금(「지방자치법」 제142조에 따라 설치하는 기금은 제외한다) 조성을 위한 지방채를 발행할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 11. 19., 2015. 7. 24., 2017. 7. 26.>
  ④ 행정안전부장관은 지방자치단체의 장이 제8조에 따른 기금운용계획의 집행과 기금의 지출 등 기금관리업무를 원활히 수행하는 데 필요한 기금관리정보시스템을 구축ㆍ운영하여야 한다. <신설 2015. 7. 24., 2017. 7. 26.>
  ⑤ 지방자치단체의 장은 제4항에 따른 기금관리정보시스템을 이용하여 제8조에 따른 기금운용계획의 집행과 기금의 지출 등 기금의 관리업무를 수행하여야 한다. <신설 2015. 7. 24.>
  ⑥ 그 밖에 제8조에 따른 기금운용계획의 집행과 기금의 지출 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
  
  「문화재보호법」
  제2조(정의) ① ∼ ⑦ (삭 제)
  ⑧ 이 법에서 "국외소재문화재"란 외국에 소재하는 문화재(제39조제1항 단서 또는 제60조제1항 단서에 따라 반출된 문화재는 제외한다)로서 대한민국과 역사적ㆍ문화적으로 직접적 관련이 있는 것을 말한다.
  제67조(국외소재문화재의 보호) 국가는 국외소재문화재의 보호ㆍ환수 및 활용 등을 위하여 노력하여야 하며, 이에 필요한 조직과 예산을 확보하여야 한다.
  제68조(국외소재문화재의 조사ㆍ연구) ① 문화재청장 또는 지방자치단체의 장은 국외소재문화재의 현황, 보존ㆍ관리 실태, 반출 경위 등에 관하여 조사ㆍ연구를 실시할 수 있다. <개정 2016. 2. 3.>
  ② 문화재청장 또는 지방자치단체의 장은 제1항에 따른 조사ㆍ연구의 효율적 수행을 위하여 박물관, 한국국제교류재단, 국사편찬위원회 및 각 대학 등 관련 기관에 필요한 자료의 제출과 정보제공 등을 요청할 수 있으며, 요청을 받은 관련 기관은 이에 협조하여야 한다. <개정 2016. 2. 3.>
  제69조(국외소재문화재 보호 및 환수 활동의 지원) ① 문화재청장 또는 지방자치단체의 장은 국외소재문화재 보호 및 환수를 위하여 필요하면 관련 기관 또는 단체를 지원ㆍ육성할 수 있다. <개정 2016. 2. 3.>
  ② 제1항에 따라 지방자치단체의 장이 지원ㆍ육성하는 기관 또는 단체의 선정 및 재정지원 등에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. <신설 2016. 2. 3.>