기본정보

• 질의요지

  
  

  영업소 소재지의 변경을 카지노업의 변경허가 사항으로 규정한 「제주특별자치도 카지노업 관리 및 감독에 관한 조례」 제16조제1항제2호를 삭제하고, 같은 조례에 “카지노 영업소 소재지 이전을 원천적으로 허용하지 않는다”는 조항을 신설하는 것이 가능한지?
  

• 의견

  
  

  영업소 소재지의 변경을 카지노업의 변경허가 사항으로 규정한 「제주특별자치도 카지노업 관리 및 감독에 관한 조례」 제16조제1항제2호를 삭제하고, 같은 조례에 “카지노 영업소 소재지 이전을 원천적으로 허용하지 않는다”는 조항을 신설하는 것은 상위법령에 위배될 소지가 있으므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  「관광진흥법」 제5조제1항에서는 카지노업을 경영하려는 자는 전용영업장등 문화체육관광부령으로 정하는 시설과 기구를 갖추어 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항 본문에서는 같은 조 제1항에 따라 허가받은 사항 중 문화체육관광부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려면 변경허가를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
  
  그리고, 「제주특별자치도 카지노업 관리 및 감독에 관한 조례」(이하 “제주도조례”라 함) 제16조제1항에서는 “카지노업(제주특별법 제243조에 따른 카지노업을 포함한다. 이하 같다)의 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 변경하려는 경우에는 변경허가를 받아야 한다”고 규정하고 있으며, 같은 항 제2호에서는 “영업소 소재지의 변경”을 변경허가 사항으로 규정하고 있는바, 이 사안은 영업소 소재지의 변경을 카지노업의 변경허가 사항으로 규정한 제주도조례 제16조제1항제2호를 삭제하고, 같은 조례에 “카지노 영업소 소재지 이전을 원천적으로 허용하지 않는다”는 조항을 신설(이하 위와 같이 제주도조례를 개정하는 조례안을 “제주도조례안”이라 함)하는 것이 가능한지에 대한 질의로 보입니다.
  
  살피건대, 「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다고 할 것입니다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 참조). 그런데, 제주도조례안은 카지노업 허가를 받아 제주특별자치도(이하 “제주도”라 함) 내에서 카지노업을 영위하고 있는 자로 하여금 영업소의 소재지를 이전하는 것을 금지하는 내용으로서, 그 적용을 받는 카지노업 허가를 받은 자에게 영업장소 변경금지에 관한 의무를 부과하는 것이므로 위와 같은 내용을 조례로 정하기 위해서는 법률의 위임이 있어야만 할 것입니다.
  
  「관광진흥법」 제5조제1항에서는 카지노업을 경영하려는 자는 전용영업장 등 문화체육관광부령으로 정하는 시설과 기구를 갖추어 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하고, 같은 조 제3항 본문에서는 같은 조 제1항에 따라 허가받은 사항 중 문화체육관광부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려면 변경허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 “제주특별법”이라 함) 제244조제1항과 같은 조 제2항에서는 「관광진흥법」 제5조제1항에 따른 문화체육관광부장관의 권한은 제주특별도지사(이하 “도지사”라 함)의 권한으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제5조제1항에서부터 제6항까지에서 대통령령 또는 문화체육관광부령으로 정하도록 한 사항은 도조례로 정할 수 있다고 규정하고 있습니다. 따라서 카지노업의 신규허가시 카지노업을 경영하려는 자로 하여금 어떤 시설과 기구를 갖추도록 할 것인지, 카지노업을 경영하고 있는 자가 허가받은 사항을 변경하려고 할 경우 도지사가 어느 범위까지 변경허가권한을 행사할 수 있을 것인가의 여부 등은 도조례로 정할 수 있도록 위임되어 있다고 할 것입니다.
  
  그리고, 제주도조례 제16조제1항에서는 규율대상에 제주특별법 제243조에 따른 카지노업을 포함하고 있는데, 제주특별법 제243조제1항에서는 도지사는 제주도에 대한 외국인투자를 촉진하기 위하여 카지노업의 허가를 받으려는 자가 외국인투자를 하려는 경우에는 외국인전용 카지노업에 한정하여 「관광진흥법」 제21조에도 불구하고 「관광진흥법」 제5조제1항에 따른 카지노업의 허가를 할 수 있도록 규정하고 있고, 제주특별법 제243조제3항에서는 같은 조 제1항에 따른 카지노업의 허가와 관련하여 영업의 장소와 개시시기 등에 필요한 사항은 도조례로 정한다고 규정하고 있습니다.
  
  이상에서 살펴본 바와 같이, 제주특별법 제244조제2항 및 「관광진흥법」 제5조제1항ㆍ제3항에 따를 때 카지노업의 허가사항 중 변경허가가 필요한 중요한 사항을 도조례로 정할 수 있다 할 것인데, 영업소 소재지는 영업에 반드시 필요한 시설로서 그 소재지에 대한 사항은 카지노 영업허가의 요건이자 및 변경허가의 중요한 요건 중 하나라고 할 것인 점, 제주특별법 제243조제3항에서는 카지노업 허가와 관련된 영업의 장소 등을 도조례로 정할 수 있도록 하고 있는 점 등을 고려하면, 도조례로 카지노 영업소 소재지의 변경에 관한 사항을 변경허가 사항 중의 하나로 규정하여 소재지의 변경에 관하여 일정한 규율을 하는 것은 도조례로 위임된 사항에 해당한다고 할 것입니다.
  
  그러나,「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있으므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다 할 것이고(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 참조), 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순ㆍ저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적ㆍ구체적으로 결정하여야 할 것입니다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 등 참조).
  
  그런데, 제주특별법 제244조 및 「관광진흥법」 제5조제3항에 따라 변경허가가 필요한 사항을 도조례로 정할 수 있고 그에 영업소 소재지의 변경에 관한 사항이 포함될 수 있다고 하더라도, 「관광진흥법」 제5조제3항의 취지는, 카지노업을 영위하고 있는 자가 허가받은 사항, 이 사안의 경우 영업소 소재지를 변경하고자 할 때 여러 제반사정을 고려하여 이를 허가할 것인지, 영업소 소재지 변경을 허가한다면 그 세부조건 등은 어떻게 정할 것인지 등을 도지사로 하여금 결정할 수 있도록 한 것이라고 보이고, 그와 달리 어떠한 경우에도 영업소 소재지의 변경 자체를 할 수 없도록 하는 취지로 보이지는 않습니다. 「관광진흥법」 제5조의 위임에 따른 같은 법 시행규칙 별지 제8호서식에서는 “소재지”를 허가신청서의 기재사항으로 규정하고 있고, 같은 시행규칙 제8조제1항제1호에서는 “영업소 소재지의 변경”(제나목)을 카지노업 변경허가 사항 중의 하나로 규정하고 있으며, 같은 시행규칙 제9조제2항 본문에서는 영업소의 소재지 변경 등으로 전기안전점검을 받아야 하는 경우로서 카지노업 변경허가 또는 변경신고를 신청한 경우에는 전기안전점검확인서를 확인하도록 규정하고 있는데, 위 각 규정들이 영업소 소재지의 변경을 변경허가 사항에 포함시켜 그 변경이 가능함을 전제로 하고 있는 점을 보더라도 「관광진흥법」 제5조제3항의 취지가 하위법규에서 영업소 소재지의 변경 자체를 금지할 수 있도록 한 것은 아님을 확인할 수 있습니다.
  
  또한, 「관광진흥법」 제21조제1항에서는 같은 항 각 호에서 정한 요건을 충족하는 경우만 카지노업의 허가가 가능하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서도 공공의 안녕, 질서유지 또는 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 허가를 제한할 수 있도록 하여 카지노업의 허가를 엄격하게 규제하고 있는데, 그에 비해 제주특별법 제243조제1항에서는 외국인투자금액 또는 투자자의 신용상태와 관련된 일부 요건을 충족하는 경우 「관광진흥법」 제21조에서 정한 요건과 무관히 카지노업의 허가를 할 수 있도록 규정하고 있어 위 규정은 외국인투자가 결부된 외국인전용 카지노에 대한 허가 요건을 완화하려는 취지의 규정으로 보입니다. 따라서 제주특별법 제243조제3항에서 카지노업의 허가와 관련하여 영업의 장소와 개시시기 등에 필요한 사항을 도조례로 정하도록 한 것 역시, 위와 같이 허가요건을 완화하려는 제주특별법 제243조제1항의 취지의 연장선에서 영업의 장소 등 허가와 관련하여 필요한 사항을 도조례로 정할 수 있도록 하려는 취지의 규정으로 보이고, 그와 반대로 위 규정이 허가받은 카지노 영업소 소재지의 이전 자체를 금지하는 등 도조례로 카지노업에 대하여 더욱 엄격한 규제를 할 수 있도록 하는 것으로 보이지는 않습니다.
  
  만약, 위와 달리 보아 「관광진흥법」 및 제주특별법의 관련규정이 제주도조례안과 같이 하위법규에서 영업소 소재지의 변경을 카지노업 변경허가 사항에서 제외하고 어떠한 경우에도 영업소 소재지의 변경이 불가능하도록 규정하는 것을 가능하도록 한 것이라고 해석한다면, 기존 건물의 노후화에 따라 신건물로 이전하기 위한 영업소의 이전 등 불가피한 경우의 영업소 이전도 불가능해짐은 물론, 극단적인 경우 영업소가 입점해 있는 건물의 대수선 또는 재건축으로 인하여 영업소 소재지의 일시적 변경 등이 필요하며 그와 같은 변경이 같은 구내의 다른 건축물에서 가능한 경우에도 더 이상의 카지노업의 영위가 불가능해지는 등 불합리한 결론에 이르게 되는바, 이러한 점을 고려하더라도 「관광진흥법」 제5조제3항 또는 제주특별법 제244조제3항의 취지가 하위법규에서 영업소 소재지의 변경 자체를 금지할 수 있도록 한 것은 아님을 확인할 수 있습니다.
  
  그렇다면, 영업소 소재지의 변경을 카지노업의 변경허가 사항으로 규정한 제주도조례 제16조제1항제2호를 삭제하고, 같은 조례에 “카지노 영업소 소재지 이전을 원천적으로 허용하지 않는다”는 조항을 신설하는 것은 상위법령에 위배될 소지가 있으므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.