기본정보

• 질의요지

  
  

  가. 포항시 행정재산인 체육시설의 운영에 대하여 위탁계약 기간 3년이 만료되는 경우 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」 제19조제2항에 따라 위탁계약을 갱신하는 것이 가능한지?
  
  나. 포항시 행정재산인 체육시설의 운영에 대하여 위탁계약 기간 3년이 만료되어 위탁계약을 갱신하는 경우 「포항시 사무의 민간위탁 조례」 제5조제2항에 따라 시의회의 사전 동의를 받아야 하는지?
  
  다. 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」 제19조제3항에 따라 행정재산의 관리위탁을 갱신하는 경우 갱신시 위탁기간은 3년으로 한다고 조례로 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  포항시 행정재산인 체육시설의 운영에 대하여 위탁계약 기간 3년이 만료되는 경우 위탁계약의 갱신시 위탁기간 및 그 연장에 관해서는 「공유재산 및 물품 관리법」 제27조 및 같은 법 시행령 제19조제2항이 적용되어야 하며, 「포항시 사무의 민간위탁 조례」 제10조제2항이 적용되는 것은 아니라고 할 것입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  포항시 행정재산인 체육시설 운영에 대하여 위탁계약 기간 3년이 만료되어 위탁계약을 갱신하는 경우 「포항시 사무의 민간위탁 조례」 제5조제2항에 따라 시의회의 사전 동의를 받아야 할 것으로 보입니다.
  
  다. 질의 다에 대하여
  
  「공유재산 및 물품 관리법 시행령」 제19조제3항에 따라 행정재산의 관리위탁을 갱신하는 경우 갱신시 위탁기간은 3년으로 한다고 조례로 규정하는 것은 상위법령에 따라 지방자치단체장에게 주어진 집행권을 본질적으로 침해할 소지가 있다고 할 것인바, 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제27조제1항에서는 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 “관리위탁”이라 함)할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제19조제2항에서는 “행정재산의 관리위탁기간은 5년 이내로 하되, 한 번만 갱신할 수 있다. 이 경우 갱신기간은 5년 이내로 한다”고 규정하고 있습니다. 그런데, 「포항시 사무의 민간위탁 조례」(이하 “포항시민간위탁조례”라 함) 제10조제2항 본문에서는 “위탁기간은 3년 이내로 한다. 다만, 종전 조례에 의거 계약기간을 따로 정한 경우와 법령 및 다른 조례에서 계약기간을 별도로 정한 경우에는 예외로 한다”로 한다고 규정하고 있는바, 이 사안은 포항시 행정재산인 체육시설의 운영에 대하여 위탁계약 기간 3년이 만료되는 경우 공유재산법 시행령 제19조제2항에 따라 위탁계약을 갱신하는 것이 가능한지에 대한 질의로 보입니다.
  
  살피건대, 「지방자치법」 제104조제3항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있고 이에 따라 귀 시의 경우 포항시민간위탁조례가 규정되어 있습니다. 또한 행정재산의 관리위탁도 지방자치단체 사무의 민간위탁으로서의 성질을 가진다고 할 것입니다.
  
  그러나, 「지방자치법」 제104조제3항은 지방자치단체 사무의 민간위탁에 관한 일반적인 사항을 규율하는 일반규정이라 할 것이어서, 위 규정이 지방자치단체의 행정재산 관리위탁에 관한 공유재산법 제27조 및 같은 법 시행령 제19조의 적용을 배제할 수 있는 규정에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것인 점(법제처 2017. 12. 8. 의견제시 17-0298 참조), 공유재산법 제94조의2제1항의 위임에 따른 「지방자치단체 공유재산 운영기준(행정안전부고시 제2017-24호), 이하 “공유재산운영기준”이라 함)」 제10조제5항 단서에서는 사무의 민간위탁과 공유재산법 제27조의 행정재산의 관리위탁이 함께 혼용되는 경우에는 공유재산법 및 같은 운영기준에 따라 처리하여야 한다고 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 행정재산의 관리위탁에 대해서는 공유재산법 제27조 및 같은 법 시행령 제19조 등이 「지방자치법」 제104조제3항에 대한 일종의 특례에 해당한다고 할 것입니다. 그러므로 행정재산의 관리위탁의 경우 해당 관리위탁의 기간 및 그 연장에 대하여 「지방자치법」 제104조제3항 및 지방자치단체의 민간위탁에 관한 일반조례가 아니라 앞서 살펴본 공유재산법 및 같은 법 시행령이 정하는 바에 따라야 할 것입니다(법제처 2017. 12. 8. 의견제시 17-0298, 법제처 2017. 8. 2. 의견제시 17-0185, 법제처 2008. 12. 30. 회신 08-0315 해석례 등 참조).
  
  그런데, 「포항시 체육시설 사용 조례」(이하 “포항시체육시설조례”라 함) 제3조제1항에서는 포항시장은 체육시설의 효율적인 관리 및 활용을 위하여 사무의 전부 또는 일부를 위탁하여 운영하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 위탁기간은 3년으로 하며 필요한 경우에는 그 기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있어, 포항시 체육시설의 관리위탁의 기간 및 그 연장에 대해서 위 조례 제3조제1항 및 제2항에 따라야 한다는 의견이 있을 수 있으나, 공유재산법 제2조의2에서는 “공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에서 정하는 바에 따른다”고 규정하고 있는 점, 포항시체육시설조례의 상위법령인 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」(이하 “체육시설법”이라 함) 제9조에서는 “국가나 지방자치단체는 제5조제1항 및 제6조에 따른 체육시설과 제7조제1항에 따른 직장체육시설 중 국가나 지방자치단체가 설치한 체육시설의 전문적 관리와 이용을 촉진하기 위하여 필요하면 그 체육시설의 운영과 관리를 개인이나 단체에 위탁할 수 있다”고 규정하여 위탁의 근거만을 두고 있을 뿐 위탁의 기간 및 그 연장에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 포항시 체육시설의 관리위탁의 기간 및 그 연장에 관하여는 공유재산법 제27조 및 같은 법 시행령 제19조가 적용된다고 할 것입니다.
  
  따라서, 포항시 체육시설의 관리위탁의 경우 행정재산의 관리위탁기간을 5년 이내로 하되 한 번만 갱신할 수 있으며, 그 경우 갱신기간은 5년 이내로 한다고 규정한 공유재산법 시행령 제19조제2항에 따라, 기존에 3년으로 정한 위탁기간이 만료되는 경우 5년의 이내에서 위탁계약을 갱신할 수 있다고 할 것입니다.
  
  그렇다면, 포항시 행정재산인 체육시설의 운영에 대하여 위탁계약 기간 3년이 만료되는 경우 위탁계약의 갱신시 위탁기간 및 그 연장에 관해서는 공유재산법 제27조 및 같은 법 시행령 제19조제2항이 적용되어야 하며, 포항시민간위탁조례 제10조제2항이 적용되는 것은 아니라고 할 것입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  포항시민간위탁조례 제5조제1항에서는 시장은 사무를 민간위탁 하려고 할 때에는 그 사무의 민간위탁 여부에 대하여 국가 또는 경상북도 등으로부터 위임받은 사무는 그 사무를 위임한 기관의 장의 승인을 받아야 하며, 자치사무는 포항시의회(이하 “시의회”라 함)의 사전 동의를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 자치사무에 있어서 제1항에 따른 시의회의 동의를 받은 사무의 재위탁 또는 재계약에 대해서도 시의회의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안은 포항시 행정재산인 체육시설의 운영에 대하여 위탁계약 기간 3년이 만료되어 위탁계약을 갱신하는 경우 포항시민간위탁조례 제5조제2항에 따라 시의회의 사전 동의를 받아야 하는지에 대한 질의로 보입니다.
  
  「지방자치법」 제104조제3항은 지방자치단체 사무의 민간위탁에 관한 일반규정이라 할 것이고 행정재산의 관리위탁도 그 성질상 지방자치단체 사무의 민간위탁의 성질을 가진다고 할 것입니다. 그런데 공유재산법 제2조의2에서는 “공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에서 정하는 바에 따른다”고 규정하여 공유재산의 관리 등에 관하여 원칙적으로 공유재산법을 따르도록 하고 있고, 공유재산법 제27조에서는 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제19조에서는 관리위탁 행정재산 관리의 수탁자격, 관리위탁 갱신여부, 갱신기간 결정에 관하여 규정하고 있습니다.
  
  따라서, 위와 같은 「지방자치법」 제104조제3항의 규정 및 그 성격, 공유재산법 및 그 하위법령의 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 사무위탁이 수반되지 않는 공유재산의 관리위탁 또는 사무위탁이 수반되는 관리위탁이라고 하더라도 관리위탁의 갱신여부, 갱신기간 결정, 관리수탁자의 자격 등 공유재산법 및 그 하위법령에 명시적으로 규정하고 있는 부분에 관해서는 「지방자치법」 제104조제3항 및 사무위탁에 관한 조례(이하 “사무위탁규정”이라 함)에 앞서 공유재산법 및 그 하위법령이 우선 적용된다고 할 것입니다.
  
  그러나, 사무위탁이 수반되는 공유재산 관리위탁으로서 공유재산법 및 그 하위법령에 규정된 내용과 모순ㆍ충돌하지 않는 내용이라면 사무위탁규정도 적용하는 것이 특별법과 일반법의 법리상 타당한 것으로 보입니다.
  
  이 사안의 경우, 포항시 행정재산인 체육시설의 운영 및 그 관리사무가 함께 위탁되는데, 행정재산의 관리위탁을 하거나 위탁계약을 갱신하는 경우 지방의회의 동의가 필요한지에 대해서는 공유재산법 및 같은 법 시행령에서 아무런 규정을 두고 있지 않고, 「포항시 공유재산 관리 조례」 역시 같은 경우에 지방의회의 동의를 받도록 하는 규정을 두고 있지 않습니다. 따라서 앞서 살펴본 바에 따를 때, 이 사안의 경우 시장이 사무를 민간위탁 하려고 하거나 이미 민간위탁한 사무를 재위탁하는 경우 시의회의 사전 동의를 받아야 한다고 규정하고 있는 포항시민간위탁조례 제5조가 적용된다고 할 것이고, 위와 같이 해석하는 것은 지방자치단체 사무의 민간위탁에 관하여 지방의회의 사전 동의를 받도록 하는 것은 지방자치단체장의 민간위탁에 대한 일방적인 독주를 제어하여 민간위탁의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위한 장치에 해당한다고 볼 수도 있는 점(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009추121 판결 취지 참조) 등에 비추어 보더라도 타당하다고 보입니다.
  
  그렇다면, 포항시 행정재산인 체육시설 운영에 대하여 위탁계약 기간 3년이 만료되어 위탁계약을 갱신하는 경우 포항시민간위탁조례 제5조제2항에 따라 시의회의 사전 동의를 받아야 할 것으로 보입니다.
  
  다. 질의 다에 대하여
  
  공유재산법 시행령 제19조제2항에서는 “행정재산의 관리위탁기간은 5년 이내로 하되, 한 번만 갱신할 수 있다. 이 경우 갱신기간은 5년 이내로 한다”고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 “제2항에도 불구하고 제19조의5에 따라 수의계약의 방법으로 관리위탁을 한 경우에는 갱신할 때마다 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 해당 관리위탁을 받은 자의 수행실적 및 관리능력 등을 평가한 후 그 기간을 두 번 이상 갱신할 수 있다. 이 경우 갱신기간은 갱신할 때마다 5년을 초과할 수 없다”고 규정하고 있는바, 이 사안은 공유재산법 시행령 제19조제3항에 따라 행정재산의 관리위탁을 갱신하는 경우 갱신시 위탁기간은 3년으로 한다고 조례로 규정할 수 있는지에 대한 질의로 보입니다.
  
  살피건대, 「지방자치법」은 의결기관으로서의 지방의회와 집행기관으로서의 지방자치단체장에게 독자적 권한을 부여하는 한편, 지방의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 지방자치단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있게 하고 지방자치단체장은 지방의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있으므로, 지방의회는 자치사무에 관하여 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 지방자치단체장의 고유권한을 침해하지 않는 범위 내에서 조례를 제정할 수 있다고 할 것이고(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012추22 판결 참조), 또한 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 허용될 수 없다고 할 것입니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 참조).
  
  공유재산법 제27조에서는 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁할 수 있다고 규정하여 행정재산의 관리위탁 여부 및 방법에 관한 권한을 지방자치단체장에게 부여하고 있습니다. 또한 같은 법 시행령 제19조에서는 지방자치단체의 장이 5년 이내의 범위에서 관리위탁을 하되 5년 이내의 기간의 범위 내에서 위탁을 1회 갱신할 수 있도록 하되(제2항), 같은 시행령 제19조의5에 따라 수의계약으로 관리위탁을 한 경우에는 관리위탁을 받은 자의 수행실적 및 관리능력 등을 평가한 후 예외적으로 두 번 이상 갱신할 수 있도록 하고, 다만 갱신기간은 갱신할 때마다 5년을 초과할 수 없도록 규정하여(제3항), 관리위탁의 갱신여부와 갱신기간 결정에 대한 권한 역시 지방자치단체장에게 부여하고 있습니다.
  
  다만, 공유재산법 시행령 제19조제3항 본문에서는 수의계약의 방법으로 관리위탁을 한 경우 갱신할 때마다 “지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라” 해당 관리위탁을 받은 자의 수행실적 및 관리능력 등을 평가하여 그 기간을 두 번 이상 갱신할 수 있다고 규정함으로써 조례로 수의계약에 따른 관리위탁에 대한 일부 사항을 규율할 수 있는 여지를 두고 있으나, 위 규정은 “이 경우 갱신기간은 갱신할 때마다 5년을 초과할 수 없다”고 한 같은 항 단서와의 관계에서 볼 때 수의계약에 따른 관리위탁의 갱신여부를 결정하기 위하여 관리위탁을 받은 기관에 대한 평가가 필요한 경우 “수행실적 및 관리능력 등”의 평가에 관하여 조례로 정할 수 있도록 한 것이지, 관리위탁의 갱신시 그 기간까지 조례로 정할 수 있도록 한 규정은 아니라고 할 것입니다.
  
  따라서, 위 공유재산법 제27조 및 같은 법 시행령 제19조제3항에 따를 때, 지방자치단체장은 공유재산법 시행령 제19조의5에 따라 수의계약으로 관리위탁을 한 후 위탁계약 갱신을 할 것인지, 갱신한다면 몇 번을 갱신할 것인지, 갱신기간은 5년을 초과하지 않는 범위 내에서 얼마로 할 것인지 여부 등을 해당 관리위탁의 필요성, 관리위탁 기관의 업무능력 등 개별ㆍ구체적인 사정을 고려하여 결정할 수 있는 권한을 부여받고 있다고 할 것입니다. 그런데 공유재산법 시행령 제19조제3항에 따라 행정재산의 관리위탁을 갱신하는 경우 갱신시 위탁기간은 3년으로 한다고 조례로 규정한다면, 위와 같이 공유재산법 및 같은 법 시행령에서 지방자치단체장에게 부여한 갱신기간 설정권한을 “3년”이라는 특정기간으로 일률적으로 제한하는 것에 해당하는바, 위와 같이 조례로 규정하는 것은 공유재산 관리에 관한 지방자치단체장의 집행권한의 본질적 부분을 침해할 소지가 있다고 할 것입니다.
  
  그렇다면, 공유재산법 시행령 제19조제3항에 따라 행정재산의 관리위탁을 갱신하는 경우 갱신시 위탁기간은 3년으로 한다고 조례로 규정하는 것은 상위법령에 따라 지방자치단체장에게 주어진 집행권을 본질적으로 침해할 소지가 있다고 할 것인바, 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.