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• 질의요지

  
  

  사천시장은 지하수이용부담금 부과대상 지하수개발ㆍ이용시설에 부착된 유량계의 고장 등으로 지하수이용량을 알 수 없는 경우에는 지하수개발ㆍ이용자의 동의 없이 유량계를 직접 교체하거나 수리할 수 있도록 하는 내용의 조례를 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  아래 이유를 참고해 주시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  「사천시 지하수조례」 제2조제1호에서는 “지하수개발ㆍ이용자”라 함은 「지하수법」 제7조(법 제13조를 포함함)에 따라 허가를 받거나 같은 법 제8조에 따라 신고를 하고 지하수를 개발ㆍ이용하는 자 또는 매도, 양도, 상속 등으로 지하수개발ㆍ이용시설에 대한 권리와 의무를 인계받은 자를 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3호에서는 “유량계”라 함은 양수되는 지하수의 수량을 측정할 수 있는 계기(적산유량계, 시간계 등을 포함)를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 조례 제13조제4항에서는 사천시장은 지하수이용부담금 부과대상 지하수개발ㆍ이용시설에 부착된 유량계를 토대로 지하수이용량 및 지하수이용부담금을 산정하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 사천시장은 지하수이용부담금 부과대상 지하수개발ㆍ이용시설에 부착된 유량계의 고장 등으로 지하수이용량을 알 수 없는 경우에는 지하수개발ㆍ이용자의 동의 없이 유량계를 직접 교체하거나 수리할 수 있도록 하는 내용의 조례를 제정할 수 있는지 여부를 질의하는 것으로 보입니다.
  
  이 사안에서는 행정청이 지하수개발ㆍ이용자를 대신하여 직접 유량계를 교체하거나 수리하는 등의 행위를 할 수 있는 근거를 조례로 정할 수 있는지가 문제됩니다.
  
  살피건대, 「행정대집행법」 제2조에서는 법률에 따라 직접명령되었거나 또는 법률에 따른 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다고 규정하고 있는바, 「지하수법 시행령」 제8조제4항ㆍ제13조제8항 및 같은 법 시행규칙 제5조제1호에 따라 유량계를 설치ㆍ관리하여 지하수의 취수현황을 파악할 수 있도록 하여야 할 의무가 있는 지하수개발ㆍ이용자가 그 의무를 이행하지 아니하여 행정청이 대신하여 유량계를 교체하거나 수리할 수 있도록 하는 것은 「행정대집행법」에 따른 행정대집행에 해당하는 것으로 보입니다. 이와 같은 「행정대집행법」에 따른 행정대집행 요건이나 절차 등을 개별 법령에서 다르게 규정할 필요가 있는 경우 개별 법령에서 「행정대집행법」의 내용에 대한 특칙을 규정할 수 있을 것이나, 행정대집행은 그 대상에 대한 권리제한 또는 의무부과에 해당하는 내용인 만큼 상위 법령에 명확한 근거가 있을 경우에만 하위법령 또는 조례로 규정할 수 있다고 할 것이고, 그렇지 않은 경우에는 「행정대집행법」이 적용된다고 할 것입니다.
  
  그런데, 「지하수법 시행령」 제8조제4항ㆍ제13조제8항 및 같은 법 시행규칙 제5조제1호에서는 지하수개발ㆍ이용자에게 유량계를 설치ㆍ관리하여 지하수의 취수현황을 파악할 수 있도록 하여야 할 의무를 규정하면서, 「지하수법」 제7조제3항제3호 및 제10조제1항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 허가를 받는 자가 지하수의 적정관리에 지장을 줄 우려가 있는 경우 허가를 취소하거나 취수량을 제한할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제10조제3항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 허가를 취소하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 기간을 정하여 그 시정을 명하거나 필요한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조제3항제3호 및 제8조제3항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 신고에 따른 지하수개발ㆍ이용이 지하수의 적정관리에 지장을 줄 우려가 있는 경우에는 지하수영향조사기관이 실시한 지하수영향조사를 받아 그 결과를 토대로 취수량 및 취수기간을 제한할 수 있고, 대통령령으로 정하는 바에 따라 시정명령ㆍ이용중지명령 또는 공동이용명령 등 필요한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있으나, 별도로 행정대집행에 대한 특칙을 조례로 규정할 수 있도록 위임하고 있지 아니하므로, 이 사안에서 사천시장이 지하수이용량을 산정하기 위하여 직접 지하수이용부담금 부과대상 지하수개발ㆍ이용시설에 부착된 유량계를 그 소유자인 지하수개발ㆍ이용자의 동의여부와 관계 없이 직접 교체하거나 수리할 수 있도록 하는 조례를 제정할 수는 없다고 할 것입니다.
  따라서, 이 사안에서 사천시장은 지하수이용부담금 부과대상 지하수개발ㆍ이용시설에 부착된 유량계의 고장 등으로 지하수이용량을 알 수 없는 경우에는 지하수법령에 따른 조치나 「행정대집행법」에 따른 행정대집행을 할 수 있을 뿐 조례로 행정대집행에 대한 특칙을 규정하는 것은 개별 법령에 위임근거가 없으므로 가능하지 않은 것으로 보입니다.