기본정보

• 질의요지

  
  

  가. 가장 최근에 개정된 조례의 개정사항이 아닌 그 이전에 개정된 조례의 개정사항과 관련된 부칙 내용을 수정하거나 보완하려는 경우, 가장 최근에 개정된 조례의 부칙을 개정하여야 하는지 아니면 그 이전에 개정된 조례의 부칙을 개정하여야 하는지?
  
  나. 준공업지역 내에서 일정 비율의 산업부지를 확보한 경우 공동주택을 건축할 수 있는 예외를 규정한 구 「서울특별시 도시계획 조례」 별표 2 제2호(서울특별시조례 제5951호, 2015. 7. 30. 공포, 2015. 8. 30. 시행)에 대하여, 같은 조례의 부칙을 개정하여 같은 조례 시행 이전에 산업부지 확보비율이 포함되어 정비계획 또는 지구단위계획이 결정된 경우에는 종전의 규정(서울특별시조례 제5925호 별표 2)을 적용하도록 하는 경과규정을 신설하는 것이 가능한지?
  

• 의견

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  가장 최근에 개정된 조례의 개정사항이 아닌 그 이전에 개정된 조례의 개정사항과 관련된 부칙 내용을 수정하거나 보완하려는 경우에는, 가장 최근에 개정된 조례의 부칙이 아닌 그 이전에 개정된 조례의 부칙을 개정하여야 할 것입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  아래 이유 부분을 참고하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  이 사안은 가장 최근에 개정된 조례의 개정사항이 아닌 그 이전에 개정된 조례의 개정사항과 관련된 부칙 내용을 수정하거나 보완하려는 경우, 가장 최근에 개정된 조례의 부칙을 개정하여야 하는지 아니면 그 이전에 개정된 조례의 부칙을 개정하여야 하는지에 대한 질의로 보입니다.
  
  살피건대, 부칙이란 원래 본칙에 부수하여 그 시행기일, 경과적 조치, 그밖에 관련되는 법령의 개폐 등에 관한 사항을 그 내용으로 하고 있는 것인 만큼 본칙과 독립하여 존재할 수 없고, 그 본칙에 대한 부수적ㆍ보충적 효력을 지니고 있다고 할 것이므로, 명문의 규정이 없는 한 개정된 법의 본칙조항의 경과조치는 오로지 그 개정된 법에서 정한 부칙조항의 규정에 따라 결정해야 하고(대법원 1985. 10. 22. 선고 85누500 판결 취지 참조), 위와 같은 법리는 조례의 경우에도 마찬가지라고 할 것입니다. 또한 가장 최근에 개정된 조례의 부칙은 가장 최근의 그 개정규정과 관련해서 규정하는 것이므로 그 이전에 개정한 내용에 대해서는 규정할 수 없는 것입니다.
  
  따라서, 위와 같은 법리에 의할 때 가장 최근에 개정된 조례의 개정사항이 아닌 그 이전에 개정된 조례의 개정사항과 관련된 부칙 내용을 수정하거나 보완하려는 경우에는, 가장 최근에 개정된 조례의 부칙이 아닌 그 이전에 개정된 조례의 부칙을 개정하여야 할 것입니다.
  
  아울러, 경과규정은 일반적으로 “제0조의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다”와 같이 표현하지만, 부칙을 개정하는 경우에는 원래 부칙의 시행일이 있고, 부칙을 개정하는 규정의 시행일도 있게 되므로 “종전의 규정에 따른다”라고만 규정하게 되면 “종전”이 무엇을 의미하는지가 혼란스러울 수 있습니다(법제처 2013. 8. 22. 의견제시 13-0251 참조). 또한 경과규정의 내용이 종전의 규정 중 일부분만을 적용하는 것이거나 그 내용이 복잡하다면 일반적인 경과규정의 내용과는 달리 규정할 필요가 더 크다고 할 것입니다. 따라서 이러한 경우 구체적으로 적용대상이 되는 날짜와 경과규정이 적용되는 종전 규정의 내용을 부칙으로 명확히 규정하여 주면 해석상 혼란을 줄일 수 있을 것입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  구「서울특별시 도시계획 조례」(서울특별시조례 제5951호, 2015. 7. 30. 공포, 2015. 8. 30. 시행, 이하 “구 서울특별시조례”라 함) 제35조 각 호 외의 부분에서는 “준공업지역 안에서는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 함) 별표 14 제1호의 각 목의 건축물과 국토계획법 시행령 별표 14 제2호에 따라 다음 각 호의 건축물을 건축할 수 없다”고 규정하고 있고, 같은 조 제1호 본문에서는 “「건축법 시행령」 별표 1 제2호의 공동주택 중 공장부지(이적지 포함)에 건축하는 공동주택”을 건축할 수 없는 건축물로 규정하는 한편, 같은 호 단서에서는 “다만, 기숙사 및 「임대주택법」제16조제1항제1호부터 제3호까지 규정에 의한 임대주택과 도시환경정비계획 또는 지구단위계획을 수립하여 별표 2에서 정하는 비율 이상의 산업부지를 확보하고 산업시설을 설치하는 경우 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다. 또한 구 서울특별시조례 별표 2 제2호가목에서는 같은 조례 제35조제1호의 단서에서 정하는 산업부지 확보비율에 대한 구체적인 사항을 규정하고 있습니다.
  
  한편, 구 서울특별시조례는 2015. 7. 30. 공포되어 같은 조례 부칙(제5951호) 제1조에 따라 2015. 8. 30.에 시행되었는데, 위 부칙에서는 구 서울특별시조례 별표 2 개정사항에 대한 경과규정을 두지 않고 있지 않은바, 이 사안은 준공업지역 내에서 일정 비율의 산업부지를 확보한 경우 공동주택을 건축할 수 있는 예외를 규정한 구 서울특별시조례 별표 2 제2호에 대하여, 같은 조례의 부칙을 개정하여 같은 조례 시행 이전에 산업부지 확보비율이 포함되어 정비계획 또는 지구단위계획이 결정된 경우에는 종전의 규정(서울특별시조례 제5925호 별표 2)을 적용하도록 하는 경과규정을 신설하는 것이 가능한지에 대한 질의로 보입니다.
  
  먼저, 질의 나에 대하여 입법기술적인 측면에서 살펴보면, 이미 2015. 8. 30. 시행된 구 서울특별시조례의 부칙을 개정하여 같은 조례 별표 2 제2호에 대한 경과규정을 신설하게 되면 같은 조례의 적용범위를 시행일로부터 약 3년이 지난 시점에 변경하는 것이 되어 바람직하다고 할 수는 없으나, 질의 가에서 살펴본 바와 같이 현행 조례의 개정사항이 아닌 종전 조례의 개정사항과 관련하여 종전 조례 부칙 내용을 수정하거나 보완하려는 경우에는 종전 조례의 부칙을 개정하여야 할 것인 점, 전문개정이 아닌 한 법령의 개정시 종전 법령 부칙을 개정하거나 삭제하는 명시적인 조치가 없다면 종전 법령의 부칙이 당연히 실효되는 것은 아니며(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두11168 판결 등 참조) 위와 같은 법리는 조례의 경우에도 마찬가지라고 할 것인데, 구 서울특별시조례는 2015. 7. 30. 서울특별시조례 제5951호로 일부개정 된 이후 현재까지 전문개정이 이루어진 적이 없으므로 구 서울특별시조례(서울특별시조례 제5951호) 부칙은 그 효력이 유지되고 있다고 할 것인 점 등을 고려할 때, 위 부칙을 개정하는 것이 입법기술적으로 불가능한 것은 아니라고 할 것입니다.
  
  그러나, 법령에서 적용례나 경과규정 등을 두지 않았다면 신법령 시행 이후에는 원칙적으로 신법령이 적용된다고 할 것이고(법제처 2010. 12. 23. 회신 10-0423 해석례 참조), 위와 같은 법리는 조례의 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 구 서울특별시조례가 시행된 2015. 8. 30. 이후에는 준공업지역 내에서 공동주택을 건축할 수 있는 예외의 범위에 대하여 구 서울특별시조례 별표 2가 적용됩니다. 따라서 구 서울특별시조례 별표 2 제2호에 대하여 종전의 규정(서울특별시조례 제5925호 별표 2)을 적용하는 내용으로 구 서울특별시조례의 부칙을 개정하게 되면, 구 서울특별시조례 별표 2가 시행된 2015. 8. 30. 이후 같은 조례가 적용된 경우에 대하여, 개정된 부칙이 시행되는 시점에 구 서울특별시조례 별표 2와 내용이 다른 서울특별시조례 제5925호가 비로소 적용되므로, 위와 같은 부칙 개정은 사실상 구 서울특별시조례 별표 2가 시행된 때로부터 3년이 지난 시점에 소급입법을 하는 것과 동일한 결과에 이르게 됩니다.
  
  그런데, 법령의 제ㆍ개정과 관련하여 구법(舊法) 상태의 존속을 신뢰한 국민의 보호가 문제되는 경우 그러한 소급입법이 가능한지에 대하여 실체법적인 측면에서 검토되어야 하고, 위와 같은 법리는 조례의 개정에서도 마찬가지라고 할 것이므로, 사실상 소급입법을 하는 것과 동일한 효과를 발생시키는 구 서울특별시조례의 부칙 개정 역시 소급입법이 가능한 범위에서 이루어져야 할 것입니다.
  
  소급입법이 가능한지는 소급입법의 내용이 침해적인지 아니면 수익적인지에 따라 달라진다고 할 것이고, 침해적인 성격의 소급입법은 법적 안정성과 예측 가능성을 이념으로 하는 법치국가의 원리에 위배되어 원칙적으로 금지된다고 할 것입니다. 다만, 수익적인 성격의 소급입법은 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 등 여러 가지 사항을 고려하여 광범위한 입법형성의 자유가 인정됩니다(헌법재판소 1998. 11. 26.자 97헌바67 결정).
  
  이 사안의 경우, 구 서울특별시조례 별표 2 제2호에 대하여 같은 조례 시행 이전에 산업부지 확보비율이 포함되어 정비계획 또는 지구단위계획이 결정된 경우에는 종전의 규정(서울특별시조례 제5925호 별표 2)을 적용하도록 경과규정을 신설하게 되면, 준공업지역 내에서 예외적으로 공동주택을 건축할 수 있는 경우가 소급적으로 달라지게 되고, 이에 따라 준공업지역에 공동주택을 건축하고자 하였던 자와, 그와 달리 준공업지역 내의 부지를 산업부지 등 공동주택 건축의 용도가 아닌 다른 용도로 사용하기를 원하는 자 및 그 밖의 이해관계를 가진 자 등 사이에 침해적 효과 또는 수익적 효과가 발생할 수 있을 것입니다. 따라서 구 서울특별시조례 부칙을 개정하여 같은 조례 별표 2 제2호에 대한 경과규정을 신설하려는 경우, 위와 같은 개별적 사항들을 검토하여 소급입법금지 원칙에 위반되지 않는 범위에서 경과규정의 내용을 구체적으로 규정하는 것이 필요하다 할 것입니다.
  
  그렇다면, 준공업지역안에서 일정 비율의 산업부지를 확보한 경우 공동주택을 건축할 수 있는 예외를 규정한 구 서울특별시조례 별표 2 제2호에 대하여, 같은 조례의 부칙을 개정하여 같은 조례 시행 이전에 산업부지 확보비율이 포함되어 정비계획 또는 지구단위계획이 결정된 경우에는 종전의 규정(서울특별시조례 제5925호 별표 2)을 적용하도록 하는 경과규정을 신설하는 것은, 입법기술적으로는 가능하다 할 것이나, 실체법적인 측면에서 수익적인 성격을 가지는 경우에 한정하여 경과규정을 신설하는 등의 방법으로 소급입법금지 원칙에 위배될 소지가 없도록 유의하여야 할 것인바, 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.