기본정보

• 질의요지

  
  

  사립학교 교직원 채용의 위탁에 필요한 사항에 대하여 규정함을 목적으로 하는 「대전광역시교육청 사립학교 교직원 채용 위탁 조례안」과 관련하여,
  
  가. 대학교육기관이 아닌 사립학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자가 사립학교 직원의 채용업무를 교육감에게 위탁할 수 있다고 조례로 규정할 수 있는지?
  
  나. 대학교육기관이 아닌 사립학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자가 교육감에게 사립학교 교원의 채용업무를 위탁하는 것을 권장하기 위하여, 교육감이 교원의 채용업무를 위탁한 사립학교에 보조금을 지원할 수 있다고 조례로 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  대학교육기관이 아닌 사립학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자가 사립학교 직원의 채용업무를 교육감에게 위탁할 수 있다고 조례로 규정하는 것은 상위법령에 위배될 소지가 있다고 할 것이므로, 조례 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  아래 이유 부분을 참고하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  가. 질의의 공통사항
  
  「사립학교법」제2조제1호에서는 “‘사립학교’란 학교법인, 공공단체 외의 법인 또는 그 밖의 사인(私人)이 설치하는 「유아교육법」 제2조제2호, 「초·중등교육법」 제2조 및 「고등교육법」 제2조에 따른 학교를 말한다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2호에서는 “‘학교법인’이란 사립학교만을 설치ㆍ경영할 목적으로 이 법에 따라 설립되는 법인을 말한다”고 규정하고 있으며, 같은 조 제3호에서는 “‘사립학교경영자’란 「유아교육법」, 「초ㆍ중등교육법」, 「고등교육법」 및 이 법에 따라 사립학교를 설치ㆍ경영하는 공공단체 외의 법인(학교법인은 제외한다) 또는 사인을 말한다”고 규정하고 있고, 같은 조 제4호에서는 “‘임용’이란 신규채용, 승진, 전보(轉補), 겸임, 파견, 강임(降任), 휴직, 직위해제, 정직(停職), 복직, 면직, 해임 및 파면을 말한다”고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조제3항에서는 “사립의 대학ㆍ산업대학ㆍ사이버대학ㆍ전문대학ㆍ기술대학 및 이들에 준하는 각종학교”를 “대학교육기관”이라고 규정하고 있습니다.
  
  「대전광역시교육청 사립학교 교직원 채용 위탁 조례안」(이하 “대전교육청조례안”이라 함) 제2조 각 호 외의 부분에서는 “이 조례에서 사용하는 사립학교 교직원이란 “「사립학교법」 제53조의2에 따라 임용되는 교원”(제1호)과 “「사립학교법」 제70조의2에 따라 임용되는 직원”(제2호)을 말하는 것으로 규정하고 있으며, 같은 조례안 제5조제1항에서는 “학교법인 또는 사립학교경영자는 사립학교 교직원을 채용하고자 하는 경우 교육감에게 채용업무를 위탁할 수 있다”고 규정하고 있습니다.
  
  나. 질의 가에 대하여
  
  이 사안은 대학교육기관이 아닌 사립학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자가 사립학교 “직원”의 채용업무를 교육감에게 위탁할 수 있다고 조례로 규정할 수 있는지에 대한 질의로 보입니다.
  
  「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있으므로, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다 할 것이고(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 참조), 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순ㆍ저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적ㆍ구체적으로 결정하여야 할 것입니다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 등 참조).
  
  먼저, 「사립학교법」 제53조의2제1항에서는 각급학교의 교원은 당해 학교법인 또는 사립학교경영자가 임용하도록 규정하고 있고, 같은 조 제10항에서는 고등학교 이하 각급학교 교원의 신규채용은 공개전형에 의하도록 하고 공개전형에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 자격요건과 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다. 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제21조제1항 전단에서는 “법 제53조의2제10항에 따른 공개전형은 같은 조 제1항에 따른 교원의 임용권자가 실시한다”고 규정하고 있고, 같은 항 후단에서는 “이 경우 임용권자는 해당 학교가 소재하는 교육감에게 그 전형을 위탁하여 실시할 수 있다”고 규정함으로써, 대학교육기관이 아닌 사립학교의 학교법인 또는 사립학교경영자가 사립학교 “교원”의 채용업무를 교육감에게 위탁할 수 있는 근거규정을 두고 있습니다. 그러나 사립학교 “직원”의 채용의 경우, 「사립학교법」 제70조의2제2항에서 각급학교의 소속사무직원은 학교의 장의 제청으로 학교법인 또는 사립학교경영자가 임용한다고 규정하고 있을 뿐, 그 외 「사립학교법」 및 그 하위법령에서 학교법인 또는 사립학교경영자가 사립학교 직원의 채용업무를 교육감에게 위탁할 수 있도록 하는 규정은 두고 있지 않습니다.
  
  한편, 「사립학교법」 제70조의2제1항에서는 학교법인 또는 사립학교에 근무하는 사무직원의 정원ㆍ임용ㆍ보수ㆍ복무 및 신분보장에 관하여는 학교법인 또는 법인인 사립학교경영자의 경우에는 정관으로, 개인인 사립학교경영자의 경우에는 규칙으로 정한다고 규정하고 있을 뿐 그 내용을 규정하지 않고 있는바, 사립학교 직원의 근무관계는 본질적으로 사법상의 고용계약관계라고 할 것인데(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결, 대법원 2018. 1. 25. 선고 2015다57645 판결 등 참조), 「사립학교법」 제70조의2제2항에서는 각급학교의 소속사무직원은 학교의 장의 제청으로 학교법인 또는 사립학교경영자가 임용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 직원의 임용권은 학교법인 또는 사립학교경영자의 사법상의 권리에 해당한다고 할 것입니다. 그런데, 일반적으로 위탁이란 위탁자의 권리 또는 권한의 일부를 수탁자에게 맡겨 수탁자의 명의와 책임으로 그 권리 또는 권한을 행사하도록 하는 것을 의미하므로, 위탁의 경우 위탁자의 권리 또는 권한이 수탁자에게 법적으로 이전됩니다.
  
  앞서 살펴본 바와 같이, 「사립학교법」 및 그 하위법령에서는 사립학교 교원의 신규채용과 관련해서는 해당 학교가 소재하는 교육감에게 그 전형을 위탁하여 실시할 수 있도록 근거를 규정하고 있으면서도, 이와 달리 사립학교 직원의 채용에 대해서는 같은 규정을 두고 있지 않고 직원의 임용 등에 관하여 사립학교의 정관 또는 규칙으로 정하도록 하고 있습니다. 「사립학교법」 및 그 하위법령이 위와 같이 규정하고 있는 취지는, 교원의 경우 그 능력 및 자질이 교육에 미치는 지대한 영향 등을 고려하여, 사립학교 교원의 자격에 관하여는 국ㆍ공립학교 교원의 자격에 관한 규정에 의하도록 하고(「사립학교법」 제52조), 사립학교 교원의 임용시 관할청에 보고하도록 하며(같은 법 제54조제1항), 사립학교 교원의 복무에 관해서도 국ㆍ공립학교의 교원에 관한 규정을 준용하도록 하는 등(같은 법 제56조제1항) 사립학교 교원의 고용관계에 대한 공법적 규율이 가능하도록 하면서, 위와 같이 사립학교 교원의 자격과 그 임용 등에 있어서 국ㆍ공립학교 교원의 자격과 임용 등과 같은 정도의 엄격성과 공정성이 요구되는 측면을 반영하여, 임용권자로 하여금 교육감에게 교원 채용 전형을 위탁하여 실시할 수 있도록 하되, 그와 달리 사립학교의 사무처리 업무에 종사하여 자격과 임용 등에 요구되는 엄격성과 공정성의 정도가 교원에게 요구되는 정도에 미치지 않는 사무직원의 경우에는, 학교법인 또는 사립학교경영자와 직원 사이의 사법상 고용계약관계에 대한 관여를 최소화하고 학교법인 또는 사립학교경영자가 임용권자로서 가지는 사법상의 권리를 존중하고자 한 취지라고 할 것입니다.
  
  이러한 점에서 볼 때, 대학교육기관이 아닌 사립학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자가 사립학교 직원의 채용업무를 교육감에게 위탁할 수 있다고 조례로 규정하는 것은, 비록 강제가 아니라 하더라도 교육감과 사립학교 경영자가 여러 측면에서 감독관계에 있는 점을 고려한다면 사법상 고용계약 관계에 대한 관여가 최소화되기 어렵게 된다는 점에서 상위법령에 위배될 소지가 있다고 할 것이므로, 조례 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
  
  다만, 학교법인 또는 사립학교경영자가 교육감에게 맡길 수 있도록 하는 사립학교 직원 채용업무의 내용이, 학교법인 또는 사립학교경영자의 직원 채용에 관한 권리가 교육감에게 이전되는 정도가 아니라 채용업무의 일부를 이루는 단순한 사실행위를 교육감이 “대행”하게 하는 정도에 그치고, 교육감에게 대행하게 할 수 하도록 하는 근거 또한 학교법인 또는 법인인 사립학교경영자의 정관과 개인인 사립학교경영자의 규칙으로 정하는 바에 의하도록 하는 것으로서, 이러한 점을 분명히 규정한다면 위와 같은 내용을 조례로 규정하는 것이 위법하다고 하기는 어려울 것입니다.
  
  한편, “유아원ㆍ유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치ㆍ운영ㆍ지도”를 지방자치단체의 사무로 규정하고 있는 「지방자치법」 제9조제2항제5호제가목, 대학교육기관, 대학교육기관을 설치ㆍ경영하는 학교법인, 대학교육기관과 기타의 사립학교를 아울러 설치ㆍ경영하는 학교법인은 교육부장관의 지도ㆍ감독을 받는다고 규정하고 있는 「사립학교법」 제4조제2항, 「고등교육법」 제2조 각 호의 학교는 교육부장관의 지휘ㆍ감독을 받는다고 규정하고 있는 같은 법 제5조제1항 등에 따를 때, 대학의 설립 및 운영에 관한 사무는 국가적 이익에 관한 것으로서 전국적인 통일을 기할 필요성이 있는 국가사무에 해당한다고 할 것입니다(헌법재판소 2012. 7. 26.자 2010헌라3 결정 참조). 또한 국가사무는 원칙적으로 조례제정의 대상이 되지 아니하므로 국가사무에 관한 사항을 규정한 조례는 위법ㆍ무효가 되고, 조례안의 경우 그 일부만이 위법한 경우에도 그 전부의 효력이 부인됩니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009추53 판결 참조). 따라서, 귀 의회에서 향후 대전시교육청조례안을 사립학교 교원의 채용 위탁과 관련된 사항에 대하여만 입안한다고 하더라도, 위와 같은 조례 제정의 한계를 고려할 때, 같은 조례안 제2조의 정의규정을 수정하는 등 방법을 통하여, 조례 규율의 범위를 대학교육기관이 아닌 사립학교와 대학교육기관이 아닌 사립학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자의 교원 채용 위탁에 관한 사항으로 축소하는 것이 필요하다 할 것이므로, 조례안 입안에 이 점을 참고하시기 바랍니다.
  
  다. 질의 나에 대하여
  
  이 사안은 대학교육기관이 아닌 사립학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자가 교육감에게 사립학교 교원의 채용업무를 위탁하는 것을 권장하기 위하여, 교육감이 교원의 채용업무를 위탁한 사립학교에 보조금을 지원할 수 있다고 조례로 규정할 수 있는지에 대한 질의로 보입니다.
  
  지방자치단체의 재정에 관한 기본원칙을 정하고 있는 「지방재정법」 제17조제1항에서는 법률에 규정이 있는 경우(제1호), 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우(제4호) 등에 한하여 기부ㆍ보조, 그 밖에 공금 지출을 할 수 있다고 규정하면서, 같은 항 제4호에 따른 지출은 해당 사업에의 지출근거가 조례에 직접 규정되어 있는 경우로 한정한다고 규정하고 있는바, 교육감이 교원의 채용업무를 위탁한 사립학교에 대하여 보조금을 지원할 수 있다고 조례로 규정할 수 있는지를 판단하기 위해서는 「지방재정법」 제17조제1항제1호 및 제4호에 해당하는지 여부를 살펴볼 필요가 있습니다.
  
  먼저, 「지방재정법」 제17조제1항제1호에 해당하기 위해서는 개별 법률에 보조금 지급에 대한 구체적인 근거 규정이 있어야 할 것인데, 이와 관련하여 「사립학교법」 제43조제1항에서는 국가 또는 지방자치단체는 교육의 진흥상 필요하다고 인정할 때에는 사립학교교육의 지원을 위하여 대통령령 또는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 보조를 신청한 학교법인 또는 사학지원단체에 대하여 보조금을 교부하거나 기타의 지원을 할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그러나 교육감이 사립학교 교원의 채용업무를 위탁받아 처리하는 것이 「사립학교법」 제43조제1항에서 규정한 지원 근거인 “교육의 진흥상 필요하다고 인정”할 수 있는지 여부는 교원 채용을 위탁하게 된 사립학교의 교육 상황, 위탁의 동기 등 구체적인 사정에 따라 달라지게 될 것입니다.
  
  따라서, 교육감이 교원의 채용업무를 교육감에게 위탁한 사립학교에 대하여 보조금을 지원하는 것이 「지방재정법」 제17조제1항제1호에 해당하는지 여부는 교원 채용을 위탁하는 사립학교의 교육 상황, 위탁의 동기 등 해당 지방자치단체 사립학교의 개별적인 사정을 검토한 후, 귀 시에서 교원 채용 업무를 위탁받아 처리하는 것이 교육의 진흥상 필요하다고 “인정”할 수 있는지를 살펴 같은 규정에 따른 보조금 지급의 요건에 해당하는지 여부를 귀 시에서 결정하여야 할 것입니다.
  
  다음으로, 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 해당하는지 여부에 대하여 살피건대, 같은 법 시행령 제29조제3항에서는 “법 제17조제1항제4호에서 ‘지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우’라 함은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 그 지방자치단체가 권장하는 사업으로서 보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없는 경우를 말한다”고 규정하고 있고, 지방자치단체가 권장하는 사업인지 여부는 보조금 지출 대상 단체의 성격, 실제 보조금이 지출될 사업의 내용, 해당 사업이 지방 재정에 미치는 영향, 해당사업에 대해 지방자치단체 주민이 갖는 일반적 인식 등 객관적 요소를 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012추176 판결 참조)입니다.
  
  따라서, 교육감이 교원의 채용업무를 교육감에게 위탁한 사립학교에 대하여 보조금을 지원하는 것이 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 해당하는지 여부 또한, 지방자치단체가 「지방재정법」 및 같은 법 시행령의 규정, 관련 판결례 등을 참고하여, 사립학교에 대한 보조금 지출의 내용, 대전광역시의 재정현황, 해당 보조금 지출에 대한 주민들의 일반적 인식, 대전광역시가 교원의 채용업무를 교육감에게 위탁한 사립학교에 대하여 보조금을 지출하지 아니하면 해당 사업을 수행할 수 없는 특별한 사정이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려한 후 조례 제정 여부를 결정하여야 할 것입니다.
  
  아울러, 대전교육청조례안 제5조제2항에는 보조금 지원의 대상, 보조금 지급 사유, 보조금의 지급방법 및 절차 등 보조금 지급의 합리성과 투명성을 확보하기 위하여 필요한 규정이 명확하지 않은 것으로 보이고 이에 대하여도 입법적으로 보완할 필요가 있다 할 것입니다. 특히 이와 관련하여 교육감이 학교법인 또는 사립학교경영자의 사립학교 교원 채용 위탁을 권장하는 것은 행정지도의 일부로 볼 여지가 있다 할 것인데, 「행정절차법」 제48조제1항에서는 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니된다고 규정하고 있습니다. 따라서 보조금 지급의 구체적인 사항에 대한 조례의 규정을 입안함에 있어 위와 같은 상위법령에 위반될 소지가 없도록 유의할 필요가 있다 할 것인바, 이 점을 자치법규 입안에 참고하시기 바랍니다.