기본정보

• 질의요지

  
  

  가. 포항시장이 특별진흥지구 안에서 식자재마트, 상품공급점을 개설하려는 자(행정청의 등록이나 허가 없이 식자재마트나 상품공급점을 개설할 수 있는 사업자임을 전제함, 이하 같음)에 대하여 영업을 시작하기 전에 개설 지역ㆍ시기 등을 포함한 개설계획 예고를 권고할 수 있도록 하는 내용의 조례를 규정할 수 있는지?
  
  나. 포항시장은 상권 실태 조사를 실시하여 상권에 현저하게 영향을 미칠 우려가 있다고 판단하는 경우에는 식자재마트나 상품공급점을 개설하려는 자에게 「유통산업발전법」 제8조에 따른 상권영향 평가서와 지역협력계획서의 제출 또는 해당 사업의 인수ㆍ개시ㆍ확장을 일시정지하도록 권고하는 내용의 조례를 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  포항시장이 특별진흥지구 안에서 식자재마트, 상품공급점을 개설하려는 자에 대하여 영업을 시작하기 전에 개설 지역ㆍ시기 등을 포함한 개설계획 예고를 권고할 수 있도록 하는 내용의 조례를 규정할 수 있다고 할 것입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  포항시장은 상권 실태 조사를 실시하여 상권에 현저하게 영향을 미칠 우려가 있다고 판단하는 경우에도 식자재마트나 상품공급점을 개설하려는 자에게 「유통산업발전법」 제8조에 따른 상권영향 평가서와 지역협력계획서의 제출 또는 해당 사업의 인수ㆍ개시ㆍ확장을 일시정지 하도록 권고하는 내용은 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있으므로 조례 제정에 신중을 기하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  가. 공통사항
  
  「포항시 서민경제특별진흥지구 지정 및 운영 조례안」(이하 “포항시조례안”이라 함)은 포항시 서민경제특별진흥지구의 지정 및 운영에 필요한 사항을 규정하여 지역의 전통시장과 상점가를 보호ㆍ육성하고 서민경제 활성화에 이바지함을 목적(제1조)으로 제정하려는 것으로서, 같은 조례안 제3조 및 제4조에서는 포항시장은 상권의 보호 및 지원 육성이 필요한 전통시장, 상점가 또는 해당 지역의 경계로부터 1킬로미터 이내의 범위에서 서민경제특별진흥지구(이하 “특별진흥지구”라 함)를 지정할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  
  한편, 「유통산업발전법」은 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하고, 건전한 상거래질서를 세움으로써 소비자를 보호하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적(제1조)으로 제정된 것으로서, 제8조제1항에서는 대규모점포를 개설하거나 전통상업보존구역에 준대규모점포를 개설하려는 자는 영업을 시작하기 전에 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 상권영향평가서 및 지역협력계획서를 첨부하여 특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제8조의2제1항에서는 제8조에 따른 지역협력계획서에는 지역 중소유통기업과의 상생협력, 지역 고용 활성화 등의 사항을 포함할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  
  나. 질의 가에 대하여
  
  포항시조례안 제6조에서는 포항시장은 지정된 특별진흥지구 안에서 식자재마트, 상품공급점을 개설하려는 자에 대하여 건전한 유통질서의 확립 및 상생발전을 위하여 영업을 시작하기 전에 「유통산업발전법」 제8조에 따른 상권영향 평가서 및 지역협력계획서의 제출을 권고할 수 있고, 영업을 시작하기 30일 전까지 개설 지역 및 시기 등을 포함한 개설계획 예고를 권고할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 포항시장이 특별진흥지구 안에서 식자재마트, 상품공급점을 개설하려는 자에 대하여 영업을 시작하기 전에 개설 지역ㆍ시기 등을 포함한 개설계획 예고를 권고할 수 있도록 하는 내용의 조례를 규정할 수 있는지를 질의하는 것으로 보입니다.
  
  먼저, 지방자치단체는 「지방자치법」 제22조에 따라 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는바, 포항시장이 특별진흥지구를 지정하여 운영하면서 특별진흥지구 안에서 식자재마트, 상품공급점을 개설하려는 자에 대하여 영업을 시작하기 전에 개설 지역ㆍ시기 등을 포함한 개설계획 예고를 권고할 수 있도록 하는 내용이 조례로 규율할 수 있는 사무에 해당하는지에 관하여 살펴보겠습니다.
  
  「지방자치법」 제9조제2항제3호타목, 같은 항 제4호거목 등에서는 지역경제 및 중소기업의 육성 등을 지방자치단체의 사무로 예시하고 있고, 「유통산업발전법」 제8조의2제2항에서는 특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역 중소유통기업과의 상생협력, 지역 고용 활성화 등의 사항이 포함된 지역협력계획서의 이행실적을 점검하고, 이행실적이 미흡하다고 판단되는 경우에는 대규모점포 및 전통상업보존구역에 준대규모점포를 개설하려는 자에게 개선을 권고할 수 있다고 규정하고 있는 점, 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제3조제2항에서는 지방자치단체는 정부가 세운 중소기업시책에 따라 관할 지역의 특성을 고려하여 그 지역의 중소기업시책을 세워 실시하여야 한다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 포항시장이 포항시 서민경제특별진흥지구의 지정 및 운영에 필요한 사항을 규정하여 지역의 전통시장과 상점가를 보호ㆍ육성하고 서민경제를 활성화하기 위한 조례를 제정하는 것은 지역경제의 육성 및 지원에 관한 사무의 일환으로서 지방자치단체의 사무로 이해할 수 있을 것이므로, 포항시장이 특별진흥지구를 지정하여 운영하면서 특별진흥지구 안에서 식자재마트, 상품공급점을 개설하려는 자에 대하여 영업을 시작하기 전에 개설 지역ㆍ시기 등을 포함한 개설계획 예고를 권고할 수 있도록 하는 내용은 포항시가 조례를 제정할 수 있는 소관사무의 범위에 포함될 수 있을 것으로 보입니다.
  
  다음으로, 지방자치단체는 「지방자치법」 제22조에 따라 법령에 위반되지 않는 범위 안에서 조례를 제정할 수 있으나, 주민의 권리 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이나 벌칙에 관한 사항에 관하여 조례를 제정할 경우 법률의 위임이 있어야 할 것입니다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007추103 판결 참조).
  
  「유통산업발전법」, 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 등 상위 법령에서 기초지방자치단체 장의 특별진흥지구지정과 식자재마트 등을 개설하려는 자에 대한 상권영향 평가서 등의 제출과 개설계획의 예고 권고에 관한 사항에 관하여 조례로 정할 수 있도록 한 위임 규정은 없으나, 지방자치단체는 행정청으로서 임의적ㆍ비강제적 수단을 사용하여 상대방의 자발적 협력 내지 동의를 얻어내어 행정상 바람직한 결과를 이끌어 내는 행정지도나 행정행위 수범자의 협력을 통하여 행정목적으로 달성하려고 하는 행정협조에 관한 사항을 조례로 규정할 수 있다고 할 것입니다.
  
  살피건대, 이 사안에서 포항시장이 특별진흥지구 안에서 식자재마트, 상품공급점을 개설하려는 자에 대하여 개설계획 예고를 권고할 수 있도록 규정하려는 취지는 포항시 특별진흥지구 안에서 건전한 유통질서의 확립 및 상생발전을 도모하여 전통시장과 상점가를 보호ㆍ육성하고 서민경제를 활성화시키기 위한 것으로서, 포항시조례안 제6조에서는 이러한 포항시장의 권고 요청에 응할 것인지 여부를 해당 식자재마트, 상품공급점을 개설하려는 자의 자유의사에 귀속하도록 하고 있어 이는 임의성을 특징으로 하는 행정지도나 행정협조에 관한 사항으로 허용된다고 할 것입니다(법제처 2011. 3. 3. 회신 11-0038 해석례).
  
  또한, 포항시조례안 제6조에서는 식자재마트나 성품공급점을 개설하려는 자가 개설 예고 권고에 응하지 아니하였다고 하여 해당 사업의 개설과 관련한 불이익이나 특정의 이행의무를 부과ㆍ강제하는 규정을 두지 않고 있으므로, 이러한 개설계획 예고 제도 자체가 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 규정이라고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
  
  따라서, 포항시장이 특별진흥지구 안에서 식자재마트, 상품공급점을 개설하려는 자에 대하여 영업을 시작하기 개설 지역ㆍ시기 등을 포함한 개설계획 예고를 권고할 수 있도록 하는 내용의 조례를 규정할 수 있다고 할 것입니다.
  
  다. 질의 나에 대하여
  
  이 사안에서는 포항시장이 포항시조례안 제7조에 따라 전통시장과 상점가의 현황 및 상인의 경영실태에 관한 사항 등 상권 실태를 파악하는데 필요한 실태조사를 하고, 그 실태조사 결과 상권에 현저하게 영향을 미칠 우려가 있다고 판단한 경우에는 식자재마트나 상품공급점을 개설하려는 자에게 「유통산업발전법」 제8조에 따른 상권영향 평가서와 지역협력계획서(이하 “상권영향 평가서와 지역협력계획서”라 함)의 제출 또는 해당 사업의 인수ㆍ개시ㆍ확장을 일시정지 하도록 권고할 수 있도록 하는 내용의 조례를 규정할 수 있는지를 질의하는 것으로 보입니다.
  
  「지방자치법」 제22조에 따르면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으나, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 이 사안에서는 법령 위임 없이 포항시장이 상권 실태 조사를 실시하여 식자재마트나 상품공급점을 개설하려는 자에게 상권영향 평가서와 지역협력계획서의 제출 및 해당 사업의 인수ㆍ개시ㆍ확장을 일시정지 하도록 권고할 수 있도록 하는 내용의 조례를 규정하는 것이 「지방자치법」 제22조 단서에 위배되는지가 문제됩니다.
  
  먼저, 포항시조례안 제7조에서는 상권영향 평가서와 지역협력계획서의 제출의 권고에 관하여 살펴보면, 「유통산업법」 제8조제1항에서는 대규모점포를 개설하거나 전통상업보존구역에 준대규모점포를 개설하려는 자에 대하여 상권영향평가서 및 지역협력계획서를 첨부하여 특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 대규모점포 등의 개설등록을 하도록 규정하고 있는데, 이는 대규모점포 등의 등록관청으로 하여금 개설등록대상자가 해당 점포의 등록조건을 충족했는지 여부를 판단할 수 있도록 하기 위하여 등록을 위한 자료로서 상권영향평가서 및 지역협력계획서의 제출 의무를 부과하는 것입니다.
  
  그런데, 이 사안에서는 행정지도의 형식으로 「유통산업법」에 따른 규율대상이 아닌 자로서 행정청의 등록이나 허가 없이 자유롭게 식자재마트나 상품공급점을 개설할 수 있는 사업자에게까지 「유통산업법」 제8조제1항에 따른 상권영향평가서 및 지역협력계획서를 제출할 것을 권고할 수 있도록 하는 부분은, 상위 법률에서 한정적으로 열거하고 있는 의무부과 대상을 법률의 위임 없이 조례로 확대하는 효과를 가져올 수 있는바, 이는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 「행정절차법」 제48조제1항의 행정지도 원칙과 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하고, 건전한 상거래질서를 세움으로써 소비자를 보호하기 위한 「유통산업발전법」의 규율취지에 부합한다고 보기는 어려운 측면이 있으므로, 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있다고 할 것입니다.
  
  다음으로, 행정청의 등록이나 허가 없이 자유롭게 식자재마트나 상품공급점을 개설할 수 있는 사업자에게 해당 사업의 인수ㆍ개시ㆍ확장을 일시정지할 것을 권고하는 부분에 관하여 살펴보면, 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제32조부터 제34조까지의 규정에서는 중소기업자단체는 대기업 등이 사업을 개시하거나 확장함으로써 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정할 때에는 중소기업청장에게 사업조정을 신청할 수 있도록 하고 있으며, 중소기업청장은 해당 업종 중소기업의 사업활동 기회를 확보하는 데에 필요하다고 인정하는 경우 생산품목ㆍ생산수량ㆍ생산시설 등을 축소할 것을 권고할 수 있도록 하고 그 이행확보를 위하여 공표 및 이행명령 제도를 규정하고 있고, 위 관련 업무는 시ㆍ도지사 등에게 위임되어 있습니다.
  
  이와 같이 대ㆍ중소기업의 상생을 위하여 중소기업자단체의 요청에 의한 사업조정 제도를 두되 그 사업조정 절차에 대해서는 구체적인 절차와 대상 등을 규정한 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」과는 달리, 이 사안 조례에서는 행정청의 등록이나 허가 없이 자유롭게 식자재마트나 상품공급점을 개설할 수 있는 사업자에 대하여 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」의 사업조정 제도의 취지와 유사한 사업일시정지 권고제도를 도입하고 있는바, 이는 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제32조부터 제34조까지의 규정에 따른 규율취지에 부합한다고 보기 어려운 측면이 있고, 시장경제원리에 맞지 않으며, 점포개설자들에게 헌법상 보장된 영업의 자유를 제한하는 내용이어서, 결국 이와 같은 행정지도는 운용하기에 따라서는 법률 위임 없이 시장의 진입장벽을 만드는 규제를 신설하는 것에 해당하는바, 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있다고 할 것입니다.
  
  그렇다면, 포항시장은 상권 실태 조사를 실시하여 상권에 현저하게 영향을 미칠 우려가 있다고 판단하는 경우에 식자재마트나 상품공급점을 개설하려는 자에게 「유통산업발전법」 제8조에 따른 상권영향 평가서와 지역협력계획서의 제출 또는 해당 사업의 인수ㆍ개시ㆍ확장을 일시정지 하도록 권고할 수 있도록 하는 내용은 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있으므로 조례 제정에 신중을 기하시기 바랍니다.