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• 질의요지

  
  

  가. 「포항시 시립예술단 설치 및 운영조례」에서 포항시 시립예술단 단원 중 지휘자와 연출자를 제외한 단원의 위촉당시 연령을 58세 이하로 한다고 규정하는 것이 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」제4조의4제1항에 위배되는지?
  
  나. 「포항시 시립예술단 설치 및 운영조례」에서 포항시 시립예술단 단원 중 지휘자와 연출자를 제외한 단원의 활동상한 연령을 60세까지로 한다고 규정하는 것이 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」제19조에 위배되는지?
  

• 의견

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  「포항시 시립예술단 설치 및 운영조례」에서 포항시 시립예술단 단원 중 지휘자와 연출자를 제외한 단원의 위촉당시 연령을 58세 이하로 한다고 규정하는 것은 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제4조의4제1항에 위배될 소지가 있다고 할 것이므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  「포항시 시립예술단 설치 및 운영조례」에서 포항시 시립예술단 단원 중 지휘자와 연출자를 제외한 단원의 활동상한 연령을 60세까지로 한다고 규정하는 것은 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제19조에 위배되는 것으로 보이지 않습니다.
  

• 이유

  
  

  가. 질의의 공통사항
  
  「포항시 시립예술단 설치 및 운영조례」(이하 “포항시조례”라 함) 제2조에서는 “시민을 위한 공연 및 외빈 환영 공연”(제1호), “국내ㆍ외 자체공연 및 다른 단체와의 협연”(제2호), “그 밖에 시민행사를 위한 공연 등”(제3호)을 포항시시립예술단(이하 “시립예술단”이라 함)의 업무로 규정하고 있고, 같은 조례 제6조에서는 시립예술단의 단원을 시장이 위촉하도록 규정하고 있습니다.
  
  먼저, 시립예술단 단원 위촉의 법적 성질에 대하여 살펴보면, 「지방자치법」 제9조제2항제5호라목에서는 “지방문화ㆍ예술의 진흥”을, 같은 호 마목에서는 “지방문화ㆍ예술단체의 육성”을 각각 지방자치단체의 사무로 규정하고 있고, 포항시조례 제1조에서는 “시민의 정서함양과 지역문화예술 창달”을 시립예술단의 설치목적으로 규정하고 있으며, 같은 조례 제2조에서는 시민을 위한 공연 및 외빈 환영 공연 등을 시립예술단의 업무로 규정하고 있는바, 시립예술단의 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 포항시의 공공 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석할 수 있는 점, 한편 시립예술단 단원의 위촉기간이 2년 이내로 정하여져 있고(포항시조례 제8조제1항 본문), 재위촉이 보장되지 않으며(같은 조례 제8호제2항), 단원의 복무 및 의무에 관한 같은 조례 및 같은 조례 시행규칙의 각 규정에 의할 때 단원의 위촉해제 또는 재위촉 제외 사유 중의 하나로 「지방공무원법」 제31조의 규정에 해당하는 자를 규정하고(같은 조례 제13조제1호), 상임단원에 대한 가족수당의 지급방법을 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」에 따르도록 규정한 것(같은 조례 시행규칙 제6조의2) 외에는 지방공무원법 기타 관계법령상의 지방공무원의 자격, 임용, 복무, 신분보장, 권익의 보장, 징계 기타 불이익 처분에 대한 규정이 준용되지 않고, 오히려 일부 상임단원에 대한 급여지급 방법, 상임단원의 퇴직금의 지급방법을 「근로기준법」에 따르도록 규정하고 있는 점(같은 조례 시행규칙 제5조제3항, 제12조) 등에 비추어 볼 때, 시립예술단 단원 위촉은 포항시장과 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 시립예술단의 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다고 할 것입니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95누4636 판결 등 참조).
  
  다음으로, 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」(이하 “고령자고용법”이라 함) 제2조제3호에서는 “‘사업주’란 근로자를 사용하여 사업을 하는 자를 말한다”고 규정하고 있는데, 위와 같은 사업주의 개념은 전체로서의 독립성을 가진 조직을 갖추어 경영상의 일체를 이루면서 근로자를 사용하여 동종의 업을 계속적ㆍ유기적으로 운영하는 권리ㆍ의무의 주체를 뜻하고 여기에는 영리를 목적으로 하지 않는 단체도 포함된다고 할 것입니다(서울행정법원 1999. 12. 23. 선고 99구합26210 판결 참조). 또한 같은 법 제16조제1항에서는 “국가 및 지방자치단체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따라 공공기관으로 지정받은 기관의 장은 그 기관의 우선고용직종에 대통령령으로 정하는 바에 따라서 고령자와 준고령자를 우선적으로 고용하여야 한다”고 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서는 “제1항에서 규정한 자 외의 사업주는 우선고용직종에 고령자와 준고령자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다”고 규정하고 있으며, 같은 법 부칙(법률 제11791호, 2013. 5. 22.)에서는 “이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제19조, 제19조의2제1항 및 제2항의 개정규정은 다음 각 호의 구분에 따른 날부터 시행한다”고 규정하면서, 같은 부칙 제2호에서 “상시 300명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장, 국가 및 지방자치단체: 2017년 1월 1일”이라고 하여 국가 및 지방자치단체를 포함하고 있습니다.
  
  따라서, 이상의 시립예술단 단원 위촉의 법적 성질, 고령자고용법의 각 규정 등에 비추어 볼 때, 고령자고용법의 “사업주”에는 국가 및 지방자치단체가 포함되고, 따라서 포항시장이 시립예술단의 단원을 위촉하는 경우 고령자고용법이 적용된다고 할 것입니다.
  
  한편, 포항시조례 제6조에서는 각 예술단의 단원을 시장이 “위촉한다”라고 규정하고 있고, 같은 조례 제8조제1항에서는 단원의 위촉기간은 2년 이내로 한다고 규정하고 있으며, 「포항시 시립예술단 설치 및 운영 조례 일부개정조례안」의 수정안(이하 “포항시조례수정안”이라 함) 제7조제2항에서는 단원의 “위촉당시 연령”과 “활동상한 연령”을 구분하고 있습니다. 위와 같은 포항시조례 및 포항시조례수정안의 각 규정에, 포항시조례수정안 제7조제2항의 “활동상한 연령”이란 그 문언상 시립예술단의 단원으로 활동할 수 있는 최대한의 연령이라는 의미로 해석되는 점 등을 고려하여 보면, 포항시조례수정안 제7조제2항의 “위촉당시 연령”이란 단원의 위촉시 연령 제한 기준을 정한 것으로 보이고(법제처 2013. 8. 5. 의견제시 13-0221 참조), 같은 항의 “활동상한 연령”이란 통상 관청이나 학교, 회사 따위에 근무하는 공무원이나 직원이 직장에서 물러나도록 정하여져 있는 나이의 의미로 사용되는 “정년(停年, 국립국어원 표준국어대사전)”, 즉 퇴임연령에 해당한다고 보입니다.
  
  나. 질의 가에 대하여
  
  이 사안은 포항시조례에서 시립예술단 단원 중 지휘자와 연출자를 제외한 단원의 위촉당시 연령을 58세 이하로 한다고 규정하는 것이 고령자고용법 제4조의4제1항에 위배되는지에 대한 질의로 보입니다.
  
  살피건대, 포항시조례수정안 제7조제2항 중 단원의 “위촉당시 연령”을 58세 이하로 한다는 부분은 다른 기준의 정함이 없이 연령만을 기준으로 58세를 초과하는 사람으로 하여금 단원으로 위촉될 수 있는 기회를 제한하는 것에 해당합니다. 따라서 위 규정이 고령자고용법 제4조의4제1항에서 금지하고 있는 사항에 해당하지 않기 위해서는 위촉당시 연령이 58세 이하이어야 한다는 제한에 합리적인 이유가 존재하거나(같은 법 제4조의4제1항 각 호외의 부분), 같은 법 제4조의5제1호의 “직무의 성격에 비추어 특정 연령기준이 불가피하게 요구되는 경우”에 해당하여야 할 것입니다.
  
  이와 관련하여, 고령자고용법 제4조의4제1항은 원칙적으로 고용의 모든 단계에서 연령차별을 금지하는 것이 그 취지이므로(2008. 3. 21. 법률 제8962호로 일부개정되어 2009. 3. 22. 시행된 고령자고용법 제ㆍ개정이유 참조), 위 규정의 “합리적인 이유 없이 연령을 이유로 근로자 또는 근로자가 되려는 자를 차별하여서는 아니 된다”는 부분은 “합리적인 이유가 있는 경우에만 연령 차등이 인정될 수 있다”는 뜻으로 해석하여야 할 것인 점, 헌법재판소 또한 연령에 따른 취업기회의 제한과 관련하여 직업선택의 자유와 평등권을 함께 심사하면서 헌법상 과잉금지원칙에 따라 판단하고 있는 점(헌법재판소 2014. 8. 28.자 2013헌마553 전원재판부 결정 참조), 「고용정책기본법」 제7조제1항에서는 근로자 모집ㆍ채용에 있어 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 차별을 하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 「국가인권위원회법」 제2조제3호에서도 합리적인 이유 없이 나이를 이유로 고용과 관련하여 특정한 사람을 우대ㆍ배제ㆍ구별하거나 불리하게 대우하는 행위를 평등권 침해의 차별행위라고 규정하고 있는 등 관련법령에서도 모집ㆍ채용에 있어 연령을 이유로 한 차별을 금지하고 있는 점 등을 고려하면, 고령자고용법 중 차별금지 예외의 근거가 되는 같은 법 제4조의4제1항 각 호 외의 부분의 “합리적 이유”와 같은 법 제4조의5제1호는 엄격하게 해석하여야 할 것입니다.
  
  따라서, 58세라는 연령을 이유로 한 시립예술단 단원 위촉 제한에 합리적 이유가 있다거나 위와 같은 연령차등이 직무의 성격상 특정 연령기준이 불가피하게 요구되는 경우에 해당하기 위해서는, 단원 업무의 성격 또는 업무수행의 상황에 비추어 58세 이하라는 연령이 해당 업무의 정상적인 수행을 위해 반드시 요구되는 것이어야 하고, 또한 58세 이하라는 연령을 기준으로 하지 않고서는 시립예술단 업무수행을 위한 단원의 선발 수단이 존재하지 않는 등의 사정이 존재하여야만 할 것입니다.
  
  그런데, 포항시조례 제3조에 따르면 시립예술단은 교향악단, 합창단 및 연극단으로 구성되고, 같은 조례 시행규칙 별표 2에 따르면 단원의 직무는 부지휘자, 트레이너, 조연출, 악장ㆍ수석ㆍ차석ㆍ파트장 등 연주자, 무대기술감독, 사무장, 사무단원, 반주자, 총무, 무대ㆍ악보ㆍ악기ㆍ분장 담당 등 그 직무의 종류가 다양합니다. 따라서 위와 같은 예술단 단원의 직무가 다양한 점, 예술단의 특성상 예술적 소양 및 경력 등이 업무 수행을 위하여 가장 중요하다 할 것인데 위와 같은 능력이 반드시 고령이 될수록 저하된다고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 포항시조례 제8조제1항에서 단원의 위촉기간을 2년 “이내”로 규정하여 58세를 초과하는 자를 위촉 또는 재위촉하는 데에 제약이 있다고 할 수 없는 등 포항시조례수정안 제7조제2항과 같이 위촉 당시 연령 기준이 58세가 되어야 한다고 볼 근거 또한 적은 점, 위와 같은 예술단 단원 업무의 특성상 연령을 기준으로 하지 않고서는 적정한 업무 수행이 가능한 단원의 선발이 가능하지 않다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면, 58세 이하라는 연령이 시립예술단 단원 업무의 성격 또는 업무수행의 상황에 비추어 정상적인 업무수행을 위해 반드시 요구되는 것이라거나, 58세 이하라는 연령을 기준으로 하지 않고서는 시립예술단 업무수행을 위한 단원의 선발 수단이 존재하지 않는다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
  
  따라서, 58세라는 연령을 이유로 한 시립예술단 단원 위촉 제한에 합리적 이유가 있다고 보기 어렵고, 위와 같은 연령차등이 직무의 성격상 특정 연령기준이 불가피하게 요구되는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다고 할 것입니다.
  
  그렇다면, 포항시조례에서 시립예술단 단원 중 지휘자와 연출자를 제외한 단원의 위촉당시 연령을 58세 이하로 한다고 규정하는 것은 고령자고용법 제4조의4제1항에 위배될 소지가 있다고 할 것이므로 자치법규 입안에 신중하시기 바랍니다.
  
  다. 질의 나에 대하여
  
  고령자고용법 제19조제1항에서는 사업주는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 사업주가 같은 조 제1항에도 불구하고 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이 사안은 현행 포항시조례 제7조를 개정하여 포항시조례에서 시립예술단 단원 중 지휘자와 연출자를 제외한 단원의 활동상한 연령을 60세까지로 한다고 규정하는 것이 고령자고용법 제19조에 위배되는지에 대한 질의로 보입니다.
  
  앞서 살펴본 바와 같이, 포항시조례수정안 제7조제2항의 “활동상한 연령”이란 통상 퇴임연령을 의미하는 “정년(停年)”에 해당한다고 보입니다. 그리고 포항시조례수정안 제7조제2항의 “활동상한 연령은 60세까지로 한다”라는 문언은 60세가 만료하는 때 활동상한 연령, 즉 정년이 도래한다는 뜻으로 해석됩니다. 그런데 고령자고용법 제19조제1항은 근로자의 정년을 60세 “이상”으로 정하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고, 같은 조 제2항 역시 정년을 60세 “미만”으로 정한 경우라도 정년은 60세로 정한 것으로 간주한다는 내용을 규정하고 있을 뿐이어서, 결국 포항시조례수정안 제7조제2항 중 단원의 활동상한 연령을 60세까지로 한다는 부분은 고령자고용법 제19조에 위배된다고 보이지 않습니다.
  
  그렇다면, 포항시조례에서 시립예술단 단원 중 지휘자와 연출자를 제외한 단원의 활동상한 연령을 60세까지로 한다고 규정하는 것은 고령자고용법 제19조에 위배된다고 보이지 않습니다.