기본정보

• 질의요지

  
  

  가. 포항시에서 가축 사육이 제한되는 주거 밀집지역으로부터의 거리 요건을 강화하는 내용으로 「포항시 가축사육 제한에 관한 조례」를 개정하면서 그 부칙에 개정된 조례 시행일 이후 3년간 축사를 신축 이전하는 기존의 축산업자에 대하여 개정되기 전 조례 규정에 따르도록 경과조치 규정을 둘 수 있는지?
  
  나. 「포항시 가축사육 제한에 관한 조례」를 개정하여 가축사육제한구역에서 기존 가축사육시설 면적 확대의 요건으로 “생활악취 및 수질개선에 현저한 효과가 있다고 시장이 인정하는 경우”를 규정할 수 있는지?
  
  다. 만약, ‘질의요지 나’가 가능하다면, 생활악취 및 수질개선에 현저한 효과가 있다고 시장이 인정함에 있어서 그 구체적인 인정 기준을 「포항시 가축사육 제한에 관한 조례」에 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  포항시에서 가축 사육이 제한되는 주거 밀집지역으로부터의 거리 요건을 강화하는 내용으로 「포항시 가축사육 제한에 관한 조례」를 개정하면서 그 부칙에 개정된 조례 시행일 이후 3년간 축사를 신축 이전하는 기존의 축산업자에 대하여 개정되기 전 조례 규정에 따르도록 경과조치 규정을 두는 것은 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  「포항시 가축사육 제한에 관한 조례」를 개정하여 가축사육제한구역에서 기존 가축사육시설 면적 확대의 요건으로 “생활악취 및 수질개선에 현저한 효과가 있다고 시장이 인정하는 경우”를 규정할 수 있을 것으로 보입니다.
  
  다. 질의 다에 대하여
  
  아래 질의 다에 대한 이유를 참고하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “가축분뇨법”이라 함) 제8조제1항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역(제1호), 「수도법」 제7조에 따른 상수원보호구역, 「환경정책기본법」 제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역(제2호) 등의 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  
  이에 따라 「포항시 가축사육 제한에 관한 조례」(이하 “포항시조례”라 함) 제4조제1항에서는 가축분뇨법 제8조제1항에 따른 가축사육을 제한하는 구역은 별표 1과 같다고 규정하고 있고, 별표 1에서는 주거 밀집지역으로부터 축종별(畜種別)로 가축사육이 제한되는 거리(소: 300미터, 젖소: 500미터 등)를 규정하고 있는데, 같은 조례 별표 1을 개정하여 그 주거 밀집지역으로부터 축종별로 가축사육이 제한되는 거리 규정을 강화(소: 100마리 미만 400미터 이내, 100마리 이상 500미터 이내 / 젖소: 100마리 미만 600미터 이내, 100마리 이상 700미터 이내 등)하면서 같은 조례 부칙에 개정된 포항시조례 시행일 이후 “기존 축산업자가 시설현대화를 위하여 축사를 신축 이전하는 경우”에도 시장은 인근 주민의 의견을 수렴하여 생활악취 및 수질개선에 현저한 효과가 있다고 인정되는 경우에는 가축사육이 제한되는 거리에 대하여는 개정 전 조례를 개정된 포항시조례 시행일 이후 3년 동안 한시적으로 적용하도록 규정하려는 것인바, 이 사안은 포항시조례를 개정하여 주거 밀집지역으로부터 축종별로 가축사육이 제한되는 거리를 강화하는 규정을 두면서 기존 축산업자의 보호 차원에서 같은 조례 부칙에 경과조치를 규정하여 개정된 포항시조례 시행일 이후에도 일정기간 동안 기존 축산업자가 축사를 신축 이전하는 경우에는 가축사육이 제한되는 거리에 관하여 개정 전 조례를 적용할 수 있는지에 관하여 질의하는 것으로 보입니다.
  
  법령이나 조례(이하 “법령등”이라 함)가 폐지되거나 개정되는 경우, 원칙적으로 그 적용대상이 되는 사람이나 사물(사항)에 대하여는 개정 법령등이 적용되고 구 법령등은 효력을 상실합니다. 이 경우 제도의 변화와 법적 안정성을 조화시키기 위하여 일정한 사람이나 사물(사항)에 대하여 구법의 규정을 적용하도록 경과조치를 두고 있습니다(법제처 2010. 12. 23. 회신 10-0423 해석례 참조).
  
  경과조치는 법령등의 개정 시 기존의 규정을 적용받던 특정한 사람이나 사항(사물)에 대하여 구 법령등의 효력을 유지하기 위한 것이므로 경과조치가 적용되는 대상은 법령등이 개정되기 이전부터 계속된 사실관계나 법률관계에 대한 것이라 할 것이고 개정 법령등이 시행된 이후에 발생한 사실관계나 법률관계는 그 적용대상이 아니라고 할 것입니다.
  
  이 사안에서 보호하려는 기존의 축산업자는 개정 포항시조례가 시행된 이후에 시설현대화를 위하여 축사를 다른 곳으로 이전하여 “신축”하려는 축산업자에 해당되어 법령등이 개정되기 이전부터 계속된 사실관계 또는 법률관계로 볼 수 없고, 개정 이후에 발생한 사실관계 또는 법률관계에 해당한다고 할 것이므로 경과조치로 보호될 대상은 아닌 것으로 보입니다. 그렇다면, 개정된 포항시조례 시행 이후에 시설현대화를 위하여 축사를 신축 이전하는 경우의 기존 축산업자는 부칙의 경과조치로 보호할 대상 자체가 아니라 할 것입니다.
  
  따라서 포항시에서 가축 사육이 제한되는 주거 밀집지역으로부터의 거리 요건을 강화하는 내용으로 「포항시 가축사육 제한에 관한 조례」를 개정하면서 그 부칙에 개정된 조례 시행일 이후 3년간 축사를 신축 이전하는 기존의 축산업자에 대하여 개정되기 전 조례 규정에 따르도록 경과조치 규정을 두는 것은 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
  
  참고로, 법령이나 자치법규를 제정하거나 개정할 때 본칙에서 일반적으로 적용할 정책을 규정하면서, 그 일반적인 정책을 일률적으로 적용하면 불합리하게 되는 등의 경우에는 한정된 기간이나 한정된 대상 등에 대하여 특수한 상황에 적합한 정책에 관한 규정으로서 일반적인 정책에 관한 규정에 대한 예외적인 규정인 ‘특례’ 규정을 두는 경우가 있는바, 이 사안과 같이 포항시에서 정책적으로 필요하다면 개정 포항시조례 시행 이후에 기존 축산업자에 대하여 한시적으로 개정 포항시조례에 따른 ‘주거 밀집지역으로부터 축종별 가축사육이 제한되는 거리 규정’에 대한 특례를 규정하여 그 특례 규정을 적용받도록 하는 방안을 고려할 수 있을 것입니다. 다만, 그와 같은 특례 규정을 본칙에 별도로 규정하는 경우에 개정 포항시조례의 취지나 규범력 약화 우려, 기존 축산업자에 대한 과도한 보호로 인한 개정 포항시조례가 적용되는 신규 축산업자에 대한 상대적인 차별의 문제 등을 면밀하게 검토하여 그 특례 규정을 별도로 둘 것인지 여부를 결정하여야 할 것으로 보입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  포항시조례 제5조에서는 가축사육제한구역의 기존 가축사육시설의 경우에는 한 차례만 주거 밀집지역으로부터 축종별로 가축사육이 제한되는 거리 이내에서 100분의 20 이하로 사육시설 면적을 증가할 수 있다고 규정하고 있는데, 가축사육제한구역에서의 기존 가축사육시설의 면적 확대 요건을 강화하는 내용으로 같은 조례 제5조를 개정하여 가축사육제한구역의 기존 가축사육시설의 경우에는 “생활악취 및 수질개선에 현저한 효과가 있다고 시장이 인정하는 경우” 한차례만 주거 밀집지역의 축종별 거리 제한 이내에서 100분의 20 이하로 사육시설 면적을 증가할 수 있다고 규정하려는 것인바, 이 사안은 포항시조례 제5조를 개정하여 가축사육제한구역에서 기존 가축사육시설 면적 확대의 요건을 강화하여 규정하는 것이 상위법령의 위임범위를 벗어나는 것은 아닌지에 관하여 질의한 것으로 보입니다.
  
  「지방자치법」 제22조에 따르면, “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다”고 규정하고 있고, 여기서 “법령의 범위 안”이란 “법령에 위반되지 않는 범위”를 의미한다고 할 것입니다(대법원 2007. 12. 13. 선고, 2006추52 판결 참조).
  
  우선, 가축분뇨법 제8조제1항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역(제1호), 「수도법」 제7조에 따른 상수원보호구역, 「환경정책기본법」 제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역(제2호) 등에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 ‘조례’로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다고 규정하고 있어, 일정 요건에 해당되는 지역인 경우에는 가축사육이 제한되는 세부지역의 범위와 제한의 구체적인 내용 등에 관해 해당 지방자치단체의 ‘조례’로 정하도록 위임하고 있는 것으로 보입니다.
  
  살피건대, 조례에 대한 법률의 위임에 관하여는 “헌법이 지방자치단체에 대하여 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다(헌법재판소 1995. 4. 20. 92헌마264 결정 참고)”고 할 것이고, 가축분뇨법 제8조제1항에서는 지방자치단체가 지역주민의 생활환경 및 수질 보전을 위해 관할구역의 자연환경 또는 가축사육 실태 등을 고려하여 조례에서 가축사육제한구역을 지정하고 일정한 한도를 설정하여 제한내용을 재량으로 정하도록 포괄적으로 위임하고 있는 것으로 보이므로, 이러한 위임에 따라 조례를 제정하는 경우에는 가축사육제한구역의 지정뿐만 아니라 가축사육제한구역에서 예외적으로 가축사육을 허용하는 내용 또한 조례로 정할 수 있고, 더 나아가 가축사육 제한지역이라 하더라도 필요한 경우 기존 축사에 대한 증·개축 등을 허용할지 여부와 허용하는 경우의 구체적인 허용범위와 그 요건을 정하는 것은 가능할 것으로 보입니다(법제처 2010. 8. 23. 회신 10-0200 해석례 및 법제처 2015. 7. 24. 의견제시 15-0139 참조).
  
  이러한 법령의 규정내용 및 취지에 비추어 보면, 포항시조례를 개정하여 가축사육제한구역 내에서 “시장이 축사의 현대화 또는 가축분뇨처리시설 개선으로 악취저감 및 환경 개선 등에 효과가 있다고 판단하는 경우” 등 일정한 요건을 충족하는 경우에 기존 축사의 증·개축을 허용하도록 하는 내용을 규정하는 것은 가축분뇨법 제8조제1항의 조례로 정하도록 한 위임범위를 벗어난 것으로 보이지 않습니다.
  
  따라서, 포항시조례를 개정하여 가축사육제한구역에서 기존 가축사육시설 면적 확대의 요건으로 “생활악취 및 수질개선에 현저한 효과가 있다고 시장이 인정하는 경우”를 규정할 수 있을 것으로 보입니다.
  
  다. 질의 다에 대하여
  
  이 사안은 포항시조례 제5조를 개정하여 가축사육제한구역에서 기존 가축사육시설 면적 확대의 요건을 강화하여 “생활악취 및 수질개선에 현저한 효과가 있다고 시장이 인정하는 경우”를 규정하는 경우, 같은 조례에 별표 2를 신설하여 “생활악취 및 수질개선에 현저한 효과가 있다고 시장이 인정하는 경우”를 구체적으로 규정할 수 있는지에 관하여 질의한 것으로 보입니다.
  
  우선, 포항시조례 제5조의 개정 취지가 가축제한구역에서 기존 가축사육시설 면적 확대 요건을 강화함에 있어서 별표 2에 따른 기준을 충족한 경우에 한정하여 면적 확대를 허용하려는 취지라면, 포항시조례 별표 2에 제시된 기준은 “안개분무시설 설치” 등 객관적인 요건을 제시하고 있는 것이므로, 이와 같이 규정하는 경우에 포항시조례 제5조에서 “시장이 인정하는 경우”라고 하고 별표 2의 제목을 “생활악취 및 수질개선에 현저한 효과가 있다고 시장이 인정하는 경우”라고 규정하여 마치 면적 확대 허용 여부를 시장의 재량에 맡기는 것처럼 규정하는 것과 그 별표 2의 내용이 서로 맞지 아니하는 측면이 있는 것으로 보입니다. 따라서, 이 경우 포항시조례 제5조의 개정 내용을 “별표 2의 기준에 맞는 경우에는 한차례”로 기존 가축사육시설 면적 확대의 요건을 규정하고, 별표 2의 제목을 “가축사육시설 면적 확대 기준”으로 변경하여 규정하는 방안 등을 고려할 수 있을 것입니다.
  
  다음으로, 가축제한구역에서 기존 가축사육시설 면적 확대 요건을 강화함에 있어서 시장의 재량을 부여하려는 취지라면, 제5조의 개정 내용을 “별표 2의 기준에 맞는다고 시장이 인정하는 경우 한차례”로 기존 가축사육시설 면적 확대의 요건을 규정하고, 별표 2의 제목을 “가축사육시설 면적 확대 기준”으로 변경하여 규정하는 방안 등을 고려할 수 있을 것으로 보입니다.