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• 질의요지

  
  

  제주특별자치도지사가 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제379조제1항 및 제2항에 따라 지하수개발·이용허가 등을 하는 경우 미리 제주특별자치도의회의 동의를 받도록 「제주특별자치도 지하수 관리 조례 일부개정조례안」에서 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  제주특별자치도지사가 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제379조제1항 및 제2항에 따라 지하수개발·이용허가 등을 하는 경우 미리 제주특별자치도의회의 동의를 받도록 「제주특별자치도 지하수 관리 조례 일부개정조례안」에서 규정할 수 있을 것으로 보입니다.
  

• 이유

  
  

  「지하수법」제7조에서는 지하수를 개발·이용하려는 자(제1항) 및 허가받은 사항 중 양수능력 증대 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에는(제6항) 단서의 경우를 제외하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 「먹는물관리법」제9조제1항에서는 대통령령으로 정하는 규모 이상의 샘물 또는 염지하수를 개발하려는 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 시·도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조제2항에서는 허가를 받은 자가 허가받은 사항 중 취수계획량 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려면 변경허가를, 그 밖의 사항을 변경하려면 변경신고를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  
  한편,「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 “제주특별법”이라 함) 제377조에서는 제주자치도에 부존하는 지하수는 공공의 자원으로서 도지사가 관리하여야 한다고 규정하고 있고, 제379조제1항에서는 지하수 또는 샘물등을 개발·이용하려는 자는 「지하수법」 제7조, 제7조의2, 제8조 및 「먹는물관리법」 제9조, 제10조에도 불구하고 도조례로 정하는 바에 따라 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조제2항에서는 허가를 받은 자 중 개발·이용허가의 유효기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경하려는 경우에는 「지하수법」 제7조의3 및 「먹는물관리법」 제12조에도 불구하고 도조례로 정하는 바에 따라 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
  
  「제주특별자치도 지하수 관리 조례 일부개정조례안」 (이하 “제주도조례안”이라 함)에서는 제7조제5항을 신설하여 제주특별자치도지사(이하 “도지사”라 함)가 국가 또는 제주자치도가 직접 개발하는 공공용 지하수를 제외한 생활용, 공업용, 농어업용 지하수의 신규허가 및 염지하수의 취수량 증량 등의 변경허가(이하 “지하수개발·이용허가등” 이라 함)를 하는 경우 제주특별법 제379조제1항 및 제2항에 따라 도지사가 지하수개발·이용허가등을 하는 경우에 미리 제주특별자치도의회(이하 “도의회”라 함)의 동의를 받도록 규정하고 있습니다.
  
  따라서, 이 사안에서는 도지사가 제주특별법 제379조제1항 및 제2항에 따라 지하수개발·이용허가등을 하는 경우 미리 도의회의 동의를 받도록 제주도조례안에서 규정하는 것이 도지사의 권한을 침해하는 것은 아닌지 여부가 문제되는 것으로 보입니다.
  
  「지방자치법」은 의결기관으로서의 지방의회와 집행기관으로서의 지방자치단체장에게 독자적 권한을 부여하는 한편, 지방의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 지방자치단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있게 하고 지방자치단체장은 지방의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있으므로, 지방의회는 자치사무에 관하여 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 둘 수 없고, 어느 한쪽의 고유권한을 다른 쪽이 행사하게 하거나 사전적·적극적으로 그 권한에 개입하도록 하는 내용의 조례는 「지방자치법」에 위배된다고 할 것이고(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결, 대법원 2000. 6. 13. 선고 99추92 판결 등 참조), 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 허용될 수 없다고 할 것입니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 참조).
  
  살피건대, 제주특별법 제1조에서는 종전의 제주도의 지역적·역사적·인문적 특성을 살리고 자율과 책임, 창의성과 다양성을 바탕으로 고도의 자치권이 보장되는 제주특별자치도를 설치하여 실질적인 지방분권을 보장하고, 행정규제의 폭넓은 완화 및 국제적 기준의 적용 등을 통하여 국제자유도시를 조성함으로써 국가발전에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고 있는바, 제주특별법은 고도의 자치권이 보장되는 제주특별자치도에 관한 특별법으로서 일반적인 법령과는 다른 특수성을 갖고 있습니다. 같은 법 제377조제1항에서는 제주특별자치도의 지하수 자원이 도민 전체가 이해관계를 갖는 공공자원임을 규정하고 있고, 같은 법 제380조에서는 비록 지하수개발ㆍ이용허가등의 성질이 집행적인 것이라고 하더라도 지하수의 적정한 관리를 위하여 필요한 경우 같은 법 제379조의 허가를 하여서는 안 되는 경우를 규정하여 지하수의 적정한 보전ㆍ관리에 지장이 없는 범위에서 도지사가 지하수개발ㆍ이용허가등의 권한을 행사하도록 제한을 두고 있으며, 허가를 취소할 수 있는 경우도 규정하고 있고, 같은 법 제393조에서는 지하수관리위원회의 구성과 운영(같은 법 제385조) 및 지하수관리특별회계의 예산편성·결산 및 운용(같은 법 제388조제4항) 등에 필요한 사항 등 같은 법 제377조부터 제392조까지의 규정에서 도조례로 정할 수 있도록 규정하고 있는 사항들을 포괄적으로 규정하는 지하수관리조례를 제정하여 시행할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  
  또한, 같은 법 제379조제1항 및 제2항에서는 「지하수법」 및 「먹는물관리법」 관련 규정에서 대통령령으로 정하는 바에 따르도록 규정하고 있음에도 불구하고 대통령령 대신 “도조례로 정하는 바에 따라” 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 그 문언상 법 자체에서 도지사의 지하수개발ㆍ이용허가등의 권한 행사에 관하여 도조례에 의한 제한을 이미 허용하고 있는 것으로 볼 수 있습니다. 따라서 이 사건 조례안에서 도지사의 허가에 관하여 미리 도의회의 동의를 받도록 규정하는 것은 도의회의 견제 권한으로서 정당한 범위 내로 보이고, 도지사의 허가에 대한 일방적인 독주를 제어하여 허가의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위한 장치에 불과하여, 도지사로부터 허가 권한을 박탈하려는 것이 아니므로 도지사의 권한을 침해하는 것으로 보이지 않습니다.(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013추81 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007추121 판결 참조)
  
  따라서, 도지사가 제주특별법 제379조제1항 및 제2항에 따라 지하수개발·이용허가 등을 하는 경우 미리 도의회의 동의를 받도록 제주도조례안에서 규정할 수 있을 것으로 보입니다.