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• 질의요지

  
  

  지방자치단체에서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조 및 같은 법 시행령 제56조와 별표 1의2 등에 따른 개발행위허가의 기준으로 태양광발전시설에 대한 이격 거리에 관하여 규정하는 경우에, 해당 지방자치단체의 조례로 규정하여야 하는지, 아니면 해당 지방자치단체의 장이 발령하는 예규나 훈령 등으로 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  지방자치단체에서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조 및 같은 법 시행령 제56조와 별표 1의2 등에 따른 개발행위허가의 기준으로 태양광발전시설에 대한 이격 거리에 관하여 규정하는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 규정하는 것이 바람직해 보입니다.
  

• 이유

  
  

  「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조제1항에 따르면 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등의 개발행위를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제58조제1항에 따르면 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 같은 항 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에 따르면 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 같은 항 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
  
  이에 따라 국토계획법 시행령 제56조제1항 및 별표 1의2에서는 개발행위허가의 기준과 관련하여 분야별 검토사항과 개발행위별 검토사항을 규정하고 있고, 같은 영 제56조제4항에서는 국토교통부장관은 같은 조 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다고 규정하고 있습니다. 이에 따라 국토교통부 훈령 제569호 개발행위허가운영지침(이하 “개발행위허가지침”이라 함) 1-2-2에서는 “특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 국토계획법, 같은 법 시행령에서 위임하거나 정한 범위 안에서 도시ㆍ군계획조례를 마련하거나 법령 및 이 지침에서 정한 범위 안에서 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있다. 이 경우 도시ㆍ군계획조례로 정한 기준은 이 지침에 우선하여 적용한다.”고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 지방자치단체에서 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조와 별표 1의2 등에 따른 개발행위허가의 기준으로 태양광발전시설에 대한 이격 거리에 관하여 규정하는 경우에, 해당 지방자치단체의 조례로 규정하여야 하는지, 아니면 해당 지방자치단체의 장이 발령하는 예규나 훈령 등으로 규정할 수 있는지가 문제됩니다.
  
  우선, 예규나 훈령 등은 행정조직 내부에 있어서 그 권한의 행사를 지도ㆍ감독하기 위하여 발하는 행정명령으로 예규, 훈령, 통첩, 지시, 고시 등 그 사용명칭에 불구하고 공법상의 법률관계 내부에서 준거할 준칙 등을 정하는데 그치고 대외적으로 아무런 구속력도 가지는 것이 아니라고 할 것이지만(대법원 1983. 6. 14. 선고 83누54 판례 참조), “법령의 직접적인 위임”에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 시행을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 예규, 훈령 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하게 된다고 보아야 할 것이므로(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 결정 참조), 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항으로 대외적인 구속력을 갖는 내용에 해당하는 태양광발전시설에 대한 이격 거리를 예규나 훈령 등과 같은 행정규칙으로 규정하려면, 그 행정규칙이 “법령의 직접적인 위임”에 따라 그 수임행정기관이 발령하는 행정규칙에 해당하여야 할 것인데, 개발행위허가지침 1-2-2에 따라 지방자치단체의 장이 발령하는 “별도의 지침”은 “법령의 직접적인 위임”에 따른 행정규칙이라고 할 수 없으므로, 그러한 지침에 태양광발전시설에 대한 이격 거리 등 개발행위허가 기준에 관하여 규정하는 적절하지 않은 것으로 보입니다.
  
  나아가, 태양광발전시설에 대한 이격 거리 등 개발행위허가 기준의 규정의 형식에 관하여 법령의 위임이 있는지 살펴보면, 위에서 살펴본 국토계획법 제58조, 같은 법 시행령 제56조와 별표 1의2 및 개발행위허가지침 1-2-2 등의 규정들에서는 개발행위허가의 기준에 대하여, 법령에서 위임하거나 정한 범위 안에서 “도시ㆍ군 계획조례”로 정할 수 있도록 포괄적으로 위임하고 있으므로(법제처 2017. 5. 24. 의견제시 17-0127, 법제처 2017. 5. 8. 의견제시 17-0088 등 참조), 국토계획법에 따른 개발행위허가의 기준으로 태양광발전시설에 대한 이격 거리에 관하여 규정하는 경우에는 조례의 형식으로 규정하는 것이 바람직해 보입니다.
  
  따라서, 지방자치단체에서 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조와 별표 1의2 등에 따른 개발행위허가의 기준으로 태양광발전시설에 대한 이격 거리에 관하여 규정하는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 규정하는 것이 바람직해 보입니다.