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• 질의요지

  
  

  대구광역시 동구에서 「영유아보육법」 제24조제2항에 따라 다수의 공립어린이집을 각각 다른 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영함에 있어서, 동구청장이 그 공립어린이집의 운영상 필요한 경우에는 특정 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영하는 어린이집에 근무하는 원장 및 보육교직원을 다른 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영하는 어린이집에 근무하게 할 수 있다고 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  대구광역시 동구에서 「영유아보육법」 제24조제2항에 따라 다수의 공립어린이집을 각각 다른 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영함에 있어서, 동구청장이 그 공립어린이집의 운영상 필요한 경우에는 특정 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영하는 어린이집에 근무하는 원장 및 보육교직원을 다른 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영하는 어린이집에 근무하게 할 수 있다고 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 위반되는 것으로 보이므로 조례 개정에 신중을 기하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  「영유아보육법」 제17조제1항에서는 어린이집에는 보육교직원을 두도록 규정하고 있고, 같은 법 제19조제1항에서는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 보육교직원의 권익 보장과 근로여건 개선을 위하여 보육교직원의 임면(任免)과 경력 등에 관한 사항을 관리하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 어린이집의 원장은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 보육교직원의 임면에 관한 사항을 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 보고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제24조제2항에서는 지방자치단체는 공립어린이집을 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다고 규정하고 있습니다. 「영유아보육법 시행규칙」 제10조 및 별표 2에서는 보육교직원의 배치기준을 정하고 있고, 같은 규칙 제11조제3항 및 별표 3 제2호에서는 임면권자는 보육교직원 채용 시 임금, 근로시간 및 그 밖의 근로조건을 명시한 근로계약을 체결하여야 하고, 근로계약과 관련하여 부당한 내용이 포함되어서는 아니 되며, 관할 행정기관은 이를 적극 지도ㆍ감독하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  
  「대구광역시 동구 영유아 보육 조례 일부개정조례안」(이하 “동구조례안”이라 함) 제17조제4항에서는 “구청장은 국공립어린이집의 운영상 필요하다고 인정될 경우에는 원장 및 보육교직원의 전보를 실시할 수 있다”고 규정하고 있는데, 이 사안은 대구광역시 동구의 공립어린이집을 위탁한 경우, 동구청장이 그 공립어린이집의 운영상 필요한 경우에는 특정 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영하는 어린이집에 근무하는 원장 및 보육교직원을 다른 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영하는 어린이집에 근무하도록 할 수 있다고 규정하는 것이 가능한지 여부가 문제되는 것으로 보입니다.
  
  「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 조례를 제정ㆍ개정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항과 관련된 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없습니다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결례 참조).
  
  「대구광역시 동구 영유아 보육 조례」 제17조에서는 보육교직원은 자격요건을 갖춘 사람 중에서 공개경쟁을 원칙으로 하여 채용한다고 규정하고 있고(제1항), 어린이집의 원장은 구청장이 임면하고, 다만 위탁운영하는 경우 수탁자가 임면하고, 구청장에게 보고하여야 한다고 규정하고 있으며(제2항), 그 밖에 종사자는 시설의 장 또는 위탁운영하는 경우 수탁자가 임면한다고 규정하고 있는데(제3항), 이와 같은 대구광역시 동구의 현행 조례에 따르면 공립어린이집을 위탁 운영하는 경우에 그 공립어린이집의 원장 및 보육교직원은 수탁자가 임면하도록 되어있는 것으로 보입니다. 따라서, 대구광역시 동구의 공립어린이집의 운영을 위탁한 경우, 원장 및 보육교직원의 임면 및 인사에 관한 권한은 수탁자의 권한으로 보이므로, 동구조례안 제17조제4항과 같이 규정하는 것은 공립어린이집을 위탁받아 운영하는 수탁자의 원장 및 보육교직원 임면권을 제한하거나 수탁자의 의사와 무관하게 수탁자에게 의무를 부과하는 것으로 현행 「대구광역시 동구 영유아 보육 조례」 제2항 및 제3항의 규정과 맞지 아니하는 것으로 보입니다.
  
  아울러, 영유아보육법령에서는 보육교직원의 임면에 관한 사항을 조례로 위임하는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 「영유아보육법」 제19조, 같은 법 시행규칙 제11조 및 별표 3에 따르면 어린이집의 원장은 해당 지방자치단체장에게 보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하도록 규정하고 있으므로, 이는 해당 지방자치단체장의 보육교직원 임면권을 전제로 하는 것이라기보다는 어린이집의 운영주체로서 보육교사의 임면권을 비롯한 운영권을 행사하는 시설장을 관리ㆍ감독하기 위하여 관련법령이 어린이집을 설립하고 보조금을 지급하는 지방자치단체에게 부여하고 있는 지휘ㆍ감독 권한에 불과한 것으로 보입니다(서울고법 2007. 8. 30. 선고 2007누3734 판결 참조). 영유아보육법령 및 「대구광역시 동구 영유아 보육 조례」에 따라 공립어린이집의 운영을 위탁한 경우, 동구청장은 원장 및 보육교직원의 인사에 관하여 직접 임면권을 행사 할 권한이 없이 단순한 지휘ㆍ감독권을 갖는 것에 불과하므로, 동구조례안 제17조제4항과 같이 규정하는 것은 법률의 위임 없이 수탁자의 보육교직원 임면권을 제한하거나 임면권자인 수탁자의 의사와 무관하게 수탁자에게 새로운 의무를 부과하는 것으로 가능하지 않은 것으로 보입니다.
  
  또한, 대구광역시 동구의 공립어린이집을 위탁받은 특정 법인ㆍ단체 또는 개인이 운영하는 어린이집에 근무하는 원장 및 보육교직원은 「영유아보육법 시행규칙」 제11조 및 별표 3에 따라 임면권자인 수탁자와 근로계약을 체결하는 것인데, 동구조례안 제17조제4항과 같이 규정하는 것은 영유아보육법령과 「근로기준법」 등 관계 법령에 따라 수탁자와 원장 및 보육교직원 간 체결한 근로관계를 조례로 변경하는 결과가 되므로 허용되지 아니하는 것으로 보입니다.
  
  따라서, 대구광역시 동구에서 「영유아보육법」 제24조제2항에 따라 다수의 공립어린이집을 각각 다른 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영함에 있어서, 동구청장이 그 공립어린이집의 운영상 필요한 경우에는 특정 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영하는 어린이집에 근무하는 원장 및 보육교직원을 다른 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영하는 어린이집에 근무하게 할 수 있다고 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 위반되는 것으로 보이므로 조례 개정에 신중을 기하시기 바랍니다.