기본정보

• 질의요지

  
  

  가. 창원시장이 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제9조 및 제10조에 따라 민간투자사업을 추진하는 경우, 「창원시 민간투자사업에 관한 조례 일부개정조례안」에서 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 및 같은 법 시행령에 따른 절차 외에 창원시의회의 동의를 얻도록 규정하는 것이 가능한지?
  
  나. 「창원시 민간투자사업에 관한 조례 일부개정조례안」에 따라 이미 창원시의회의 동의를 받은 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제9조 및 제10조에 따른 민간투자사업의 내용이 변경된 경우, 창원시의회의 동의를 다시 받아야 한다고 규정하는 것이 가능한지?
  

• 의견

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  창원시장이 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제9조 및 제10조에 따라 민간투자사업을 추진하는 경우, 「창원시 민간투자사업에 관한 조례 일부개정조례안」에서 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 및 같은 법 시행령에 따른 절차 외에 창원시의회의 동의를 얻도록 규정하는 것은 가능한 것으로 보입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  「창원시 민간투자사업에 관한 조례 일부개정조례안」에 따라 이미 창원시의회의 동의를 받은 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제9조 및 제10조에 따른 민간투자사업의 내용이 변경된 경우, 창원시의회의 동의를 다시 받아야 한다고 규정하는 것은 가능한 것으로 보입니다.
  

• 이유

  
  

  가. 공통사항
  
  「창원시 민간투자사업에 관한 조례 일부개정조례안」(이하 “창원시조례안”이라 함) 제1조에서는 「사회기반시설에 대한 민간투자법」(이하 “민간투자법”이라 함) 및 같은 법 시행령에서 정한 민간투자사업과 그 밖에 자치사무로서 창원시에 재정부담을 유발하는 민간투자사업의 추진절차에 필요한 사항 등을 규정하는 것을 목적으로 규정하고 있고, 같은 조례안 제15조제1항에서는 민간투자법 제9조에 따른 민간투자사업은 제3자에 대한 제안 공고 이전에, 민간투자법 제10조에 따른 민간투자사업은 민간투자시설사업 기본계획 고시 이전에 의회의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 제1항에 따라 의회의 동의를 받아 추진하는 민간투자사업의 경우라도 사업 위치가 당초 계획과 달리 변경된 경우(제1호), 사업대상지의 토지 또는 시설물의 면적이 100분의 30을 초과하여 증감하는 경우(제2호), 총사업비(불변가격)가 100분의 30을 초과하여 증감하는 경우(제3호)에는 실시협약 전에 의회의 동의를 다시 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
  
  민간투자법 제7조제1항에 따르면 정부는 국토의 균형개발과 산업의 경쟁력 강화 및 국민생활의 편익 증진 등을 도모할 수 있도록 사회기반시설에 대한 “민간투자사업기본계획”을 수립하도록 규정하고 있고, 같은 법 제8조의2제1항에서는 주무관청은 사회기반시설사업을 민간투자방식으로 추진하려는 경우 이를 민간투자대상사업(이하 "대상사업"이라 한다)으로 지정하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제9조제1항에서는 민간부문은 대상사업에 포함되지 아니한 사업으로서 민간투자방식으로 추진할 수 있는 사업을 주무관청에 제안할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 주무관청은 제안된 사업을 민간투자사업으로 추진하기로 결정한 경우에는 이를 제안자에게 통지하고, 제안자 외의 제3자에 의한 제안이 가능하도록 제안 내용의 개요를 공고하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  
  한편, 민간투자법 제10조제1항 본문에서는 주무관청은 사회기반시설사업의 추진을 위하여 민간부문의 투자가 필요하다고 인정할 때에는 해당 연도 대상사업으로 지정된 후 1년 이내에 민간투자사업기본계획에 따라 민간투자시설사업기본계획을 수립하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문 및 같은 법 시행령 제8조에서는 민간투자시설사업기본계획을 수립할 때 총사업비가 2천억원 이상인 사회기반시설사업 등에 해당하는 민간투자시설사업기본계획은 민간투자사업심의위원회의 심의를 거쳐야 하고 이를 변경할 필요가 있는 경우에도 같다고 규정하고 있으며, 같은 법 제10조제2항 단서 및 같은 법 시행령 제9조에서는 사회기반시설사업의 총사업비가 원래 총사업비의 30퍼센트 이내의 범위에서 변경되는 경우 등과 같이 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 주무관청은 제1항 및 제2항에 따라 시설사업기본계획을 수립 또는 변경하였을 때에는 이를 고시하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  
  나. 질의 가에 대하여
  
  이 사안은 창원시조례안 제15조제1항과 같이 창원시장이 민간투자법령에서 정한 민간투자사업을 추진하는 경우, 민간투자법령에서 정하는 절차 이외에 창원시의회의 동의를 얻도록 조례에 규정하는 것이 가능한지 여부가 문제되는 것으로 보입니다.
  
  「지방자치법」 제22조 본문에 따르면 지방자치단체는 “법령의 범위 안”에서 “그 사무”에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 여기서 “법령의 범위 안”이란 “법령에 위반되지 않는 범위 내”를 의미하고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007추103 판결 등 참조), “그 사무”란 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 의미하는바(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두12153 판결 참조), 창원시조례안과 같이 규정하기 위해서는 조례로 정하고자 하는 사항이 소관사무에 해당하고 그 내용이 상위법령에 위반되지 않아야 할 것입니다.
  
  우선, 창원시조례안에서 정하는 사항이 소관사무인지 여부를 살펴보면, 창원시조례안 제15조제1항에서 규정하고 있는 민간투자사업은 민간투자법 제9조 및 제10조에 따라 창원시장이 주무관청으로서 관장하는 사회기반시설사업에 대한 민간투자사업을 의미한다고 할 것이고, 민간투자법 제2조제1호 및 제2호에서는 사회기반시설사업을 각종 생산활동의 기반이 되는 시설, 해당 시설의 효용을 증진시키거나 이용자의 편의를 도모하는 시설 및 주민생활의 편익을 증진시키는 시설을 신설ㆍ증설ㆍ개량 또는 운영하는 사업이라 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 사회기반시설사업에 대한 민간투자사업은 주민복지를 위한 것으로 볼 수 있는바, 이처럼 지방자치단체의 장이 주무관청이 되어 그 주민복지를 위하여 추진하는 사회기반시설사업에 대한 민간투자사업의 경우에는 지방자치단체에게 추진 여부 및 추진방식 등에 관한 의사 결정 권한이 있다고 할 것이므로 지방자치단체의 소관사무에 해당하는 것으로 보이고, 법령에 위배되지 않는 범위에서 필요한 사항을 조례로 규정할 수 있을 것으로 보입니다.
  
  다음으로, 「지방자치법」은 의결기관으로서의 지방의회와 집행기관으로서의 지방자치단체장에게 독자적 권한을 부여하는 한편, 지방의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 지방자치단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있게 하고 지방자치단체장은 지방의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있으므로, 지방의회는 자치사무에 관하여 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 둘 수 없고, 어느 한쪽의 고유권한을 다른 쪽이 행사하게 하거나 사전적ㆍ적극적으로 그 권한에 개입하도록 하는 내용의 조례는 「지방자치법」에 위배된다고 할 것이고(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결, 대법원 2000. 6. 13. 선고 99추92 판결 등 참조), 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 허용될 수 없다고 할 것입니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 참조).
  
  살피건대, 「지방자치법」 제39조에서는 대통령령으로 정하는 중요 재산의 취득ㆍ처분(제6호), 대통령령으로 정하는 공공시설의 설치ㆍ처분(제7호), 법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산 외의 의무부담이나 권리의 포기(제8호) 등의 사항을 의회의 의결사항으로 규정하고 있는바, 민간투자법 제4조에 따른 민간투자사업의 추진방식에 따라 지방자치법령에서 정하는 지방의회의 의결을 받아야만 하는 경우가 있을 수 있으므로, 이를 지방자치단체의 장의 전속적인 권한에 속한다고 보기 어렵습니다. 또한, 지방자치단체가 주민복리 증진 또는 지역사회개발 등을 위하여 민간투자사업의 추진방식 등을 결정하는 것이 지방자치단체장의 전속적인 권한에 속하는 사항이라고 할 수 없으므로, 민간투자사업의 추진 여부 및 추진방식 등을 결정할 때 지방의회의 동의를 거치도록 하는 것이 지방자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수는 없을 것으로 보이는바, 창원시조례안 제15조제1항의 내용이 「지방자치법」에 위반되는 것으로 보기는 어렵습니다.
  
  아울러, 민간투자법령에서는 민간부문의 사업제안에 따라 추진하는 민간투자사업과 주무관청이 자체적으로 결정하여 추진하는 민간투자사업의 추진절차에 대하여 자세히 규정하고 있으나, 창원시조례안에서 규정하고 있는 것과 같이 민간제안사업을 민간투자사업으로 추진하기로 한 결정을 제3자에게 공고하기 이전의 단계나 주무관청이 직접 민간부문의 투자가 필요하다고 인정하여 수립 또는 변경된 시설사업기본계획을 고시하기 이전의 단계에서 의회 동의를 거치도록 하는 것은, 민간투자사업 추진에 관하여 새로운 대외적 절차나 요건을 신설하는 것이 아니라 그 추진 여부 및 추진 방식에 관한 지방자치단체 내부의 의사결정에 관한 절차를 규정하는 것으로서, 창원시조례안의 내용이 민간투자법에 위배된다고 보기는 어렵습니다(법제처 2012. 11. 28. 의견제시 12-0360 참조).
  
  따라서, 창원시장이 민간투자법 제9조 및 제10조에 따라 민간투자사업을 추진하는 경우, 창원시조례안에서 민간투자법 및 같은 법 시행령에 따른 절차 외에 창원시의회의 동의를 얻도록 규정하는 것은 가능한 것으로 보입니다.
  
  다. 질의 나에 대하여
  
  이 사안은 창원시조례안 제15조제2항과 같이 창원시의회의 동의를 받아 추진하는 민간투자사업이 실시협약체결 전 사업 대상지의 위치가 당초 계획과 달리 변경된 경우, 사업대상지의 토지 또는 시설물 면적이 100분의 30을 초과하여 증감하는 경우 및 총사업비가 100분의 30을 초과하여 증감하는 경우에는 창원시의회의 동의를 다시 받도록 규정하는 것이 집행기관인 창원시장의 권한을 침해할 여지가 있는지를 살펴보아야 할 것입니다.
  
  우선, 지방자치단체의 장이 기존 민간투자시설사업기본계획의 중요한 사항을 변경하고자 할 때 지방의회의 동의를 받도록 한 목적은 민간투자시설사업에 관한 지방의회의 적절한 견제기능이 최초의 계획수립 시뿐만 아니라 그 이후에도 지속적으로 이루어질 수 있도록 하는 데 있다고 보이므로(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010추11 판결례 참조), 창원시조례안 제15조제2항에서 의회 동의 요건으로 규정한 사항이 민간투자시설사업기본계획의 중요한 사항의 변경에 해당한다면 위 규정이 집행기관인 창원시장의 권한을 침해하는 것으로 보기 어렵습니다(법제처 2013. 7. 17. 의견제시 13-0207 참조).
  
  살피건대, 창원시조례안에서 의회의 동의를 받아야 하는 경우로서 총사업비가 100분의 30을 초과하여 증감하는 경우 등을 규정하고 있는바, 이는 민간투자시설사업기본계획의 경미한 변경이 아닌 중요한 사항의 변경에 한정하여 의회의 동의를 받도록 하고 있는 것으로서 민간투자법령의 취지에 부합하는 적절한 내용으로 보이므로, 이 규정이 집행기관인 창원시장의 권한을 침해하는 것으로 보기 어렵습니다.
  
  따라서, 창원시조례안에 따라 이미 창원시의회의 동의를 받은 민간투자법 제9조 및 제10조에 따른 민간투자사업의 내용이 변경된 경우, 창원시의회의 동의를 다시 받아야 한다고 규정하는 것은 가능한 것으로 보입니다.