기본정보

• 질의요지

  
  

  태양광 발전시설에 대한 개발행위허가와 관련하여 인근지역에 거주하는 주민 2분의 1 이상의 동의 요건을 개발행위허가의 기준으로 조례에 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  태양광 발전시설에 대한 개발행위허가와 관련하여 인근지역에 거주하는 주민 2분의 1 이상의 동의 요건을 개발행위허가의 기준으로 조례에 규정하는 것은 국토계획법 및 같은 법 시행령 등에서 위임한 범위 내에 있는 것으로 보기 어려우므로, 이와 같은 내용을 조례안에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
  

• 이유

  
  

  「거창군 계획조례 일부개정조례안」(이하 “거창군조례안”이라 함) 제20조의3제1항에서는 주요도로(고속도로, 국도, 지방도, 군도를 말함)에서 직선거리 200미터 안에 입지하지 아니하고(제1호), 주거 밀집지역(가구와 가구간 거리가 100미터 이내로서 5호 이상 가구가 모여 있는 지역을 말함) 또는 「관광진흥법」에 따른 관광지 시설부지 경계로부터 별표 1에서 정한 거리 안에 입지하지 아니하며(제2호), 농업생산기반이 정비되어 있는 집단화된 농지에 입지하지 않는 경우(제3호)에만 태양광 발전시설의 개발행위허가를 할 수 있도록 하되, 같은 조 제5항에서는 제1항에도 불구하고 군수는 주거 밀집지역 주민의 2분의 1 이상이 동의하지 아니하면 군계획위원회의 심의를 거쳐 개발행위허가를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사안에서는 국토계획법령에서 개발행위허가의 기준으로 명시적으로 규정하고 있지 아니한 인근지역에 거주하는 주민 2분의 1 이상의 동의 요건을 태양광 발전시설을 위한 개발행위허가의 기준으로 조례에 규정할 수 있는지 여부가 문제됩니다.
  
  「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없습니다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결례 참조).
  
  그런데 거창시조례안에서는 주거 밀집지역 주민 2분의 1 이상이 동의하지 않으면 태양광 발전시설에 대한 개발행위허가를 하지 않을 수 있도록 하여, 「지방자치법」 제22조 단서에서 규정한 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정하려는 것으로 보이는바, 조례로 이와 같은 사항을 정하려면 법률의 위임이 있어야 하고, 위임이 있으면 해당 조례의 내용이 위임의 범위에 있는지를 살펴보아야 할 것입니다.
  
  우선, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제58조제1항에 따르면 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는 경우 등 같은 항 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하도록 하고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
  
  이에 따라 국토계획법 시행령 제56조제1항 및 별표 1의2에서는 분야별 검토사항, 개발행위별 검토사항 및 용도지역별 검토사항으로 나누어 개발행위허가의 기준을 상세히 정하는 한편, 같은 조 제4항에서는 국토교통부장관이 같은 조 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있도록 함에 따라, 국토교통부 훈령인 개발행위허가운영지침 1-2-2에서는 “특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 국토계획법, 같은 법 시행령 및 이 지침에서 위임하거나 정한 범위안에서 도시ㆍ군계획조례 또는 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있다”고 규정하고 있습니다.
  
  위와 같은 국토계획법 및 같은 법 시행령 및 개발행위허가지침의 규정들에서는 개발행위허가의 기준에 대하여 법령에서 정한 범위에서 도시ㆍ군 계획조례로 정할 수 있도록 포괄적으로 위임하고 있고, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이므로(헌법재판소 1995. 4. 20. 92헌마264 결정 참조), 거창군에서는 위 법령 등에서 위임하거나 정한 범위에서 도시ㆍ군 계획조례로 개발행위허가의 기준을 정할 수 있을 것으로 보입니다.
  
  다음으로, 인근지역에 거주하는 주민 2분의 1 이상의 동의를 얻도록 한 거창군조례안의 내용이 법령 등에서 위임한 범위 내에 있는 것인지를 살펴보면, 국토계획법 제58조제1항제4호에서는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루어야 한다고 규정하고, 같은 법 시행령 별표 1의2에서는 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고ㆍ경사도ㆍ임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시ㆍ군계획조례가 정하는 기준에 적합하도록 하며[제1호가목(3)), 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이ㆍ형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루도록 하며[제1호라목(1)), 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염ㆍ수질오염ㆍ토질오염ㆍ소음ㆍ진동ㆍ분진 등에 의한 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해발생 등이 발생할 우려가 없도록 하는 한편[제1호라목(2)), 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니하도록[제1호마목(1)] 하는 등의 내용으로 개발행위허가의 기준을 정하고 있습니다.
  
  즉, 국토계획법 및 같은 법 시행령에서는 개발행위허가의 기준을 정함에 있어 주변지역의 토지이용실태, 토지이용계획 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루도록 하고, 개발행위로 건축하거나 설치하는 건축물이나 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고 그 높이ㆍ형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루도록 하고 있으며, 개발행위로 당해 지역 및 주변 지역에 환경오염, 생태계파괴, 위해발생 등이 발생하지 않도록 하고, 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니하도록 하고 있으므로, 조례에서는 개발행위허가 시 “국토계획법령 등에서 정한 이러한 기준들을 반영하여 그것이 실현될 수 있도록” 주거 밀집지역 등으로부터 일정 거리를 확보하도록 하거나 완충시설을 확보하도록 하는 등의 기준을 추가로 정할 수 있다고 할 것인바(법제처 2016. 9. 27. 의견제시 16-0216 참조), 이와 같은 국토계획법령과 조례로 정한 개발행위허가에 관한 실체적인 기준을 충족하였는지 여부에 관한 판단에 관계없이 주민 2분의 1 이상의 동의를 받지 아니하면 개발행위허가를 하지 않을 수 있도록 조례에 규정하는 것은 국토계획법 및 같은 법 시행령의 위임 범위 안에 있다고 하기는 어려워 보입니다.
  
  아울러, 국토계획법 제58조제3항에서는 대통령령에서 개발행위허가의 기준을 정할 때 고려사항으로 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황을 열거하면서 그 뒤에 “등”을 사용하고 있는데, 법령에서 하나 또는 수개의 사항을 열거하고 그 뒤에 “등”을 사용한 경우 열거된 사항은 예시사항이라 할 것이고, 별도로 해석해야 할 특별한 이유가 없는 한 그 “등”에는 열거된 예시사항과 규범적 가치가 동일하거나 그에 준하는 성질을 가지는 사항이 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것인데(법제처 2014. 10. 10. 회신 14-0498 해석례 참조), 국토계획법 제58조제3항에서 열거하고 있는 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황은 개발행위허가와 관련된 지역의 “객관적 여건”과 관련된 내용으로, “객관적 여건 등에 대한 평가”와 관련된 내용인 주민의 동의 여부는 이러한 같은 규정에서 열거하고 있는 사항과 규범적 가치가 동일하거나 그에 준하는 것으로 인정하기 어려워 보입니다.
  
  이와 같은 해석의 기준은 국토계획법 제58조제3항에 따라 대통령령에서 개발행위허가의 기준을 정하는 경우뿐만 아니라, 같은 법 시행령 제56조제4항의 위임에 따라 국토교통부장관이 개발행위허가운영지침을 정하는 경우나 개발행위허가운영지침의 위임에 따라 도시ㆍ군 계획조례로 개발행위허가의 기준을 정하는 경우에도 같이 적용된다고 할 것이므로, 주민의 동의 요건을 개발행위허가의 기준으로 조례에 규정하기는 어려워 보입니다.
  
  따라서, 태양광 발전시설에 대한 개발행위허가와 관련하여 인근지역에 거주하는 주민 2분의 1 이상의 동의 요건을 개발행위허가의 기준으로 조례에 규정하는 것은 국토계획법 및 같은 법 시행령 등에서 위임한 범위 내에 있는 것으로 보기 어려우므로, 이와 같은 내용을 조례안에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.