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• 질의요지

  
  

  가. 대전광역시장은 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제12항에 따른 협약 체결 전 협약사항에 대하여 대전광역시의회의 동의를 받아야 한다고 조례에 규정할 수 있는지?
  
  나. 대전광역시장은 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제12항에 따른 협약 체결 후 협약을 변경한 경우 그 내용을 대전광역시의회에 보고하여야 한다고 조례에 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2에 따라 협약을 체결하는 주체는 지방자치단체의 장이고, 지방의회의 동의 절차를 조례에 둘 직접적인 근거 규정은 없는 점, 구체적인 권리 변동이 직접적으로 발생하지 않는 협약의 성질상 협약 체결 여부에 대한 지방자치단체의 장의 재량이 존재하는 점, 도시공원을 조속히 조성하기 위한 입법 취지에 반하여 절차 지연의 우려가 있고, 협약의 전제가 되는 도시공원의 기부채납에 대해 지방자치법령에서는 지방의회 의결사항의 예외로 규정하고 있는 점 등을 고려해보면, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제12항에 따른 협약 체결 전 협약사항에 대하여 대전광역시의회의 동의를 받도록 규정하는 것은 지방자치단체의 장의 집행권을 침해하게 될 우려가 있으므로 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
  
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제12항에 따른 협약 체결 후 협약을 변경한 경우 그 내용을 대전광역시의회에 보고하여야 한다고 조례에 규정하는 것은 대전광역시장의 협약 체결 권한에 대한 소극적ㆍ사후적인 개입으로서 집행권을 과도하게 침해하는 것으로 보기는 어려우므로 가능하다고 할 것입니다.
  

• 이유

  
  

  
  「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(이하 “공원녹지법”이라 함) 제21조의2제12항에서는 민간공원추진자(특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수가 아닌 자)가 같은 조 제1항에 따른 도시공원을 설치할 때에는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수와 다음 각 호[기부채납의 시기(제1호), 제6항에 따라 공동으로 시행하는 경우 인ㆍ허가, 토지매수 등 업무분담을 포함한 시행방법(제2호), 비공원시설(녹지지역ㆍ주거지역ㆍ상업지역에서 설치가 허용되는 시설)의 세부 종류 및 규모(제3호), 비공원시설을 설치할 부지의 위치(제4호)] 등의 사항에 대하여 협약을 체결하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  
  이 사안에서는, 「대전광역시 도시공원 및 녹지조례 일부개정조례안」(이하 “대전광역시조례안”이라 함) 제5조의2를 신설하여 대전광역시장은 공원녹지법 제21조의2제12항에 따른 협약 체결 전 협약사항에 대하여 대전광역시의회의 동의를 받아야 하고(제1항), 대전광역시장은 공원녹지법 제21조의2제12항에 따른 협약 체결 후 협약을 변경한 경우 그 내용을 대전광역시의회에 보고하여야 한다(제2항)고 규정할 수 있는지 여부가 문제됩니다.
  
  
  가. 질의 가에 대하여
  
  대전광역시조례안 제5조의2제1항을 신설하여 대전광역시장은 공원녹지법 제21조의2제12항에 따른 협약 체결 전 협약사항에 대하여 대전광역시의회의 동의를 받도록 규정할 수 있는지를 살펴보겠습니다.
  
  우선, 지방자치법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유권한을 행사하되 상호 견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되나, 지방의회는 집행기관의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 내에서 소극적ㆍ사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이고(대법원 2009. 9. 24. 선고, 2009추53 판결 참조), 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 지방자치법의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것입니다(대법원 2001. 11. 27. 선고, 2001추57 판결 참조).
  
  관련 법령을 살펴보면, 공원녹지법 제21조의2제1항에서 민간공원추진자가 설치하는 도시공원을 공원관리청(도시공원을 관리하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수)에 기부채납하는 경우로서 일정 기준을 모두 충족하는 경우에는 기부채납하고 남은 부지 또는 지하에 비공원시설을 설치할 수 있도록 하면서, 이 때 같은 조 제12항에 따라 민간공원추진자와 지방자치단체의 장이 협약을 체결하도록 규정하여 협약 체결의 주체를 ‘지방자치단체’가 아닌 ‘지방자치단체의 장’임을 명시하고 있고, 그 밖에 해당 협약 체결 시 지방의회의 동의 절차를 법령에서 예정하고 있다거나 그와 같은 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임한 규정도 없어 보입니다.
  
  그리고, 공원녹지법 제21조의2제12항에 따른 협약의 내용은 기부채납의 시기, 같은 조 제6항에 따라 공동으로 시행하는 경우 인ㆍ허가, 토지매수 등 업무분담을 포함한 시행방법, 비공원시설의 세부 종류 및 규모, 비공원시설을 설치할 부지의 위치 등에 관한 사항으로서, 향후 도시공원의 기부채납 및 비공원시설의 설치를 원활하게 할 목적으로 사전에 약정하는 것일 뿐, 협약 그 자체로서 구체적인 권리 변동의 효과가 직접적으로 발생하는 것으로 보이지는 않으므로, 이러한 협약 체결 여부에 대한 지방자치단체의 장의 재량 판단에 지방의회가 관여할 여지는 적은 것으로 보입니다.
  
  또한, 공원녹지법 제21조의2제12항에 따른 협약 체결시 추가적인 지방의회 동의 절차를 두는 것은, 민간자본의 유인을 위한 인센티브를 제공하여 장기간 미조성된 상태로 방치되고 있는 도시공원을 조속히 조성하기 위하여 해당 특례규정을 둔 취지[공원녹지법(2009. 12. 29. 법률 제9860호로 일부개정ㆍ시행된 것) 개정이유서 참조]에 반하여 민간공원추진자의 도시공원 설치 절차를 지연시킬 우려가 있고, 같은 법 제21조제1항에 따르면 민간공원추진자의 도시공원 설치는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시ㆍ군계획시설사업으로 시행되나, 해당 법률에서도 도시ㆍ군계획시설사업 시행 시 예정하고 있지 않은 지방의회의 동의 절차를 대전광역시조례안에 두는 것은 법체계적으로도 바람직하지 않다고 할 것입니다.
  
  아울러, 공원녹지법 제21조의2제12항에 따른 협약은 같은 조 제1항에 따른 도시공원의 기부채납을 전제로 하는바, 「지방자치법」 제39조제1항제6호, 같은 법 시행령 제36조제2항, 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」 제7조제3항제4호, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조제8호 및 별표 제22호를 종합하여 보면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시ㆍ군계획시설사업에 따른 토지의 취득은 지방의회 의결사항의 예외가 되고, 공원녹지법 제21조제1항, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항 및 같은 법 제88조제2항 등에 따르면, 이 사안의 도시공원의 기부채납은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 도시ㆍ군계획시설사업에 따른 토지의 취득에 해당되는 것으로 보이는데, 이와 같이 도시공원의 기부채납이 지방의회 의결사항의 예외가 됨에도 불구하고 기부채납을 전제로 하여 그 시기 등에 대해 체결하는 협약에 대해 미리 지방의회의 동의를 받도록 하는 것은 지방의회 의결사항의 예외를 정한 지방자치법령의 취지에도 반할 우려가 있다고 할 것입니다.
  
  결론적으로, 공원녹지법 제21조의2에 따라 협약을 체결하는 주체는 지방자치단체의 장이고, 지방의회의 동의 절차를 조례에 둘 직접적인 근거 규정은 없는 점, 구체적인 권리 변동이 직접적으로 발생하지 않는 협약의 성질상 협약 체결 여부에 대한 지방자치단체의 장의 재량이 존재하는 점, 도시공원을 조속히 조성하기 위한 입법 취지에 반하여 절차 지연의 우려가 있고, 협약의 전제가 되는 도시공원의 기부채납에 대해 지방자치법령에서는 지방의회 의결사항의 예외로 규정하고 있는 점 등을 고려해보면, 공원녹지법 제21조의2제12항에 따른 협약 체결 전 협약사항에 대하여 대전광역시의회의 동의를 받도록 규정하는 것은 지방자치단체의 장의 집행권을 침해하게 될 우려가 있으므로 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
  
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  다음으로, 대전광역시조례안 제5조의2제2항을 신설하여 대전광역시장은 공원녹지법 제21조의2제12항에 따른 협약 체결 후 협약을 변경한 경우 그 내용을 대전광역시의회에 보고하여야 한다고 규정할 수 있는지를 살펴보겠습니다.
  
  질의 가에서 살펴본 바와 같이 지방의회는 집행기관의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 견제의 범위 내에서 소극적ㆍ사후적으로 개입할 수 있다고 할 것인데(대법원 2009. 9. 24. 선고, 2009추53 판결 참조), 대전광역시조례안 제5조의2제2항과 같이 협약을 변경한 경우 그 내용을 대전광역시의회에 보고하도록 규정하더라도, 대전광역시장이 민간공원추진자와의 협약을 변경하기 전에 미리 대전광역시의회에 변경 사항을 보고하는 것이 아니라 사후적으로 보고하도록 하고 있고, 대전광역시장이 대전광역시의회에 보고를 한 후 반드시 대전광역시의회의 의견에 따라야 하는 등 법적 구속력이 있는 것도 아니며, 대전광역시의회가 대전광역시장의 업무나 권한행사에 개입하는 다른 규정은 없으므로, 이와 같이 소극적ㆍ사후적인 개입 규정을 두는 것만으로 지방자치단체의 장의 집행권을 과도하게 침해하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
  
  따라서, 대전광역시장은 공원녹지법 제21조의2제12항에 따른 협약 체결 후 협약을 변경한 경우 그 내용을 대전광역시의회에 보고하여야 한다고 조례에 규정하는 것은 대전광역시장의 협약 체결 권한에 대한 소극적ㆍ사후적인 개입으로서 집행권을 과도하게 침해하는 것으로 보기는 어려우므로 가능하다고 할 것입니다.