기본정보

• 질의요지

  
  

  가. 「아동복지법」 제17조 위반의 아동학대행위를 신고한 자에게 포상금을 지급하기 위한 「창원시 아동학대 신고 포상금 지급에 관한 조례」를 제정할 수 있는지?
  
  나. 위 조례를 제정할 수 있다면, ‘「아동복지법」 제45조에 따른 경상남도 소재 아동보호전문기관에서 아동학대 사례로 판명한 경우’를 포상금 지급대상으로 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  아동학대행위를 신고한 자에게 포상금을 지급하는 사무는 창원시의 자치사무에 해당하고, 「공익신고자 보호법」과 모순ㆍ저촉된다고 보기 어려우므로, 「창원시 아동학대 신고 포상금 지급에 관한 조례」를 「지방자치법」 제22조에 따라 「공익신고자 보호법」 등 관련 법령에 위반되지 않는 범위에서 제정할 수 있으나, 「지방재정법」 제17조제1항제4호의 요건에 부합하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하시기 바랍니다.
  
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  창원시조례안에서 포상금 지급대상에 대한 규정(제4조)은 그 내용이 포상금 지급 절차의 공정성 및 투명성이 상실될 우려가 있어 바람직하지 않고, 그 내용이 「공익신고자 보호법」 제26조의2 포상금 지급 기준과도 일치하지 않는 측면이 있으므로, 「지방자치법」 제22조의 법령우위의 원칙에 따라 「공익신고자 보호법」에 위반되지 않는 범위에서 지급사유 및 지급기준 등을 규정하는 것이 바람직할 것으로 보입니다.
  

• 이유

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  「창원시 아동학대 신고 포상금 지급에 관한 조례안」(이하 “창원시조례안”이라 함) 제1조에서는 조례의 목적에 대하여, 아동학대 행위를 신고한 사람에게 포상금을 지급하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 아동학대를 예방하고 아동이 건강한 사회 구성원으로 성장하도록 함을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 같은 조례안 제4조에서는「아동복지법」 제17조를 위반하여 아동보호전문기관으로부터 아동학대 사례로 판명된 경우를 포상금 지급대상으로 정하며, 같은 조례안 제5조제1항에서는 아동학대 신고포상금은 예산의 범위에서 지급하되 1건당 30만원으로 한다고 규정하고 있습니다.
  
  이 사안은 「아동복지법」에 따른 아동학대행위를 신고한 자에게 신고포상금을 지급하기 위하여 「아동학대신고 포상금 지급 조례」를 제정할 수 있는지에 대하여 질의하는 것으로 보이는바, 관련법상 아동학대신고 포상금 지급에 관하여 조례를 제정할 수 있는 근거가 있는지를 살펴보고, 그렇지 않다면 자치사무로서 조례를 제정할 수 있는지에 대하여 검토가 필요할 것으로 보입니다.
  
  「아동복지법」 제17조에서는 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위(1호), 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위(3호), 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위(5호) 등을 금지하고 있고, 같은 법 제71조제1항에서는 같은 법 제17조에 해당하는 행위를 한 자를 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하고 있습니다.
  
  그리고 같은 법 제22조제1항에서는 국가와 지방자치단체의 아동학대의 예방과 방지 의무를 규정하면서, 같은 항 제1호에서 아동학대의 예방과 방지를 위한 각종 정책의 수립 및 시행의무를, 같은 항 제3호에서 아동학대에 관한 신고체제의 구축ㆍ운영의무를 규정하고, 같은 조 제2항에서는 지방자치단체는 아동학대를 예방하고 수시로 신고를 받을 수 있도록 긴급전화를 설치하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  
  우선, 「아동복지법」 및 같은 법 시행령, 시행규칙에는 아동학대행위 신고 포상금 지급에 관하여 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 하는 명문의 위임 조항은 없습니다. 그러므로 아동학대행위를 신고한 자에게 신고포상금을 지급하는 사무가 자치사무에 해당하여 조례를 제정할 수 있는지에 대하여 검토해야 할 것으로 보입니다.
  
  「지방자치법」 제22조에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 원칙적으로 「지방자치법」 제9조제1항에 따른 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 말합니다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추34 판결 참조).
  
  이에 따라 지방자치단체에서 조례로 정하려는 사무가 「지방자치법」 제9조에 따른 자치사무에 해당하면 「지방자치법」 제22조에 따라 법령의 범위 안에서 즉, 법령에 위반되지 않는 범위 내에서(대법원 2003. 9. 23. 선고, 2003추13 판결례 참조) 별도의 근거 법령이 없더라도 조례를 정할 수 있다고 할 것입니다(법제처 의견제시 11-0181 참조).
  
  그런데, 「아동복지법」에 따른 아동학대행위를 신고한 자에게 포상금을 지급하는 사무는 「지방자치법」 제9조제2항제2호에 따른 주민의 복지증진에 관한 사무로서, 구체적으로는 같은 호 라목에 따른 노인ㆍ아동ㆍ심신장애인ㆍ청소년 및 여성의 보호와 복지증진 사무에 해당한다고 볼 수 있고, 「아동복지법」 제22조제1항에서 지방자치단체의 아동학대의 예방과 방지 의무, 아동학대에 관한 신고체제의 구축ㆍ운영 의무를 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 지방자치단체는 아동학대를 예방하고 수시로 신고를 받을 수 있도록 긴급전화를 설치하여야 한다고 규정하고 있는 것으로 미루어 볼 때 아동학대행위의 신고와 관련된 사무는 지방자치단체의 자치사무에 해당하는 것으로 보이고, 아동학대행위 신고를 활성화하기 위한 포상금 지급 역시 자치사무의 범주에 포함될 수 있을 것으로 보입니다.
  
  다음으로, 지방자치단체에서 조례로 정하려는 사무가 자치사무에 해당하는 것이라도 「지방자치법」 제22조에 따라 법령의 범위 안에서 즉, 법령에 위반되지 않는 범위 내에서(대법원 2003. 9. 23. 선고, 2003추13 판결례 참조) 조례를 정할 수 있는데, 창원시조례안에서 포상금 지급대상으로 정하고 있는 「아동복지법」 제17조 위반행위에 대한 신고는 「공익신고자 보호법」 제2조제1호 및 제2호에 따른 공익신고에 해당하고, 「공익신고자 보호법」과 같은 법 시행령은 공익신고의 절차 및 신고자의 보호, 신고에 대한 보상금ㆍ포상금 등을 규정하고 있는 법령으로서, 조례로의 위임사항은 없지만 지방자치단체에서 공익신고와 관련된 조례안을 입안할 때 모순ㆍ저촉되어서는 아니 될 법령이라고 할 것이므로, 「지방자치법」 제22조에 따라 「공익신고자 보호법」과 같은 법 시행령에 위반되지 않는 범위에서 창원시조례안을 입안하는 것은 가능할 것으로 보입니다.
  
  다만, 「공익신고자 보호법」은 공익침해행위 신고와 관련된 일련의 절차를 규정하고 있는 법률이고, 같은 법 제26조의2에 따르면, 국민권익위원회는 공익신고 등으로 인하여 현저히 국가 및 지방자치단체에 재산상 이익을 가져오거나 손실을 방지한 경우 또는 공익의 증진을 가져온 경우에는 포상금을 지급할 수 있다고 규정하고 있는데, 창원시조례안에서 「공익신고자 보호법」에 따른 공익침해행위에 대하여 신고 포상금을 지급할 수 있도록 규정한 바, 동일한 내용의 신고에 대하여 지방자치단체의 장의 추천으로 포상금을 지급할 수 있도록 「공익신고자 보호법」이 제정ㆍ시행되어 있음에도 지방자치단체장이 동일한 취지의 별개의 포상금제도를 만들어 시행하는 것은 국가법령체계의 일관성을 저해할 소지가 있다는 점, 창원시와 국민권익위원회에서 동시에 병렬적으로 포상금 지급에 대한 절차가 진행되는 경우나, 창원시에서 포상금이 지급된 ‘이후에’ 「공익신고자 보호법」에 따른 포상금이 지급되는 경우도 있을 수 있는 등 이중지급의 가능성이 있다는 점, 포상금이 이중지급된 경우에 대한 사후적 환수절차가 조례안에 규정되지 않았는데, 환수 절차에 대한 규정을 두더라도 집행상 혼란이 발생할 수 있다는 점 등에 대한 우려가 있을 수 있습니다.
  
  그러나, 「공익신고자 보호법」은 공익을 침해하는 행위를 신고한 사람 등을 보호하고 지원함으로써 국민생활의 안정과 투명하고 깨끗한 사회풍토의 확립에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), 국민권익위원회에 접수되는 공익신고의 처리절차, 공익신고자등의 비밀보장 및 신변보호, 공익신고자등에 대한 불이익조치 금지 및 보호조치, 공익신고자등에 대한 보상금ㆍ구조금 지급 등에 관한 사항에 대하여 주로 규율하며, 국가 전체의 포상금 체계를 하나로 획일화시킨다거나 다른 법령이나 조례 등에서 별도로 포상금을 지급하지 못하도록 하는 취지는 아닌 것으로 보이는 점, 「공익신고자 보호법」에 따른 신고포상금과 지방자치단체의 조례에 따른 신고포상금은 지급 요건과 절차, 포상금액, 지급 여부 결정 주체를 달리하고 있다는 점, 창원시조례안 제7조제3호에서 포상금 지급제한 사유로서 ‘신고내용이 국민권익위원회 등 타 기관에서 포상금이 지급된 경우’를 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 창원시조례안에서 아동학대행위 신고에 대한 포상금 지급을 규정하는 것은 「공익신고자 보호법」과의 관계에서 모순된다거나 저촉된다고 보기는 어려울 것으로 보입니다.
  
  마지막으로, 창원시조례안에서 아동학대행위를 신고한 자에게 포상금을 지급한다고 규정하는 것이 개인 또는 법인ㆍ단체에 기부ㆍ보조, 그 밖의 공금 지출로서 「지방재정법」 제17조에 위반될 소지가 있는지가 문제될 수 있는데, 같은 법 제17조제1항제4호에 따르면 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 개인 또는 법인ㆍ단체에 기부ㆍ보조, 그 밖의 공금을 지출할 수 있고, 이러한 지출은 해당 사업에의 지출근거가 조례에 직접 규정되어 있는 경우로 한정하고 있는바, 지방자치단체가 권장하는 사업인지의 여부는 보조금 지출 대상인 단체의 성격, 실제 보조금이 지출될 사업의 내용, 해당 사업이 지방 재정에 미치는 영향, 해당 사업에 대해 지방자치단체 주민이 갖는 일반적 인식 등 객관적 요소를 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012추176 판결 참조)이고, 「지방재정법 시행령」 제29조제3항에서 같은 법 제17조제1항제4호의 "지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우"라 함은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 그 지방자치단체가 권장하는 사업으로서 보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없는 경우를 말한다고 규정하고 있으므로, 「지방재정법」 제17조제1항제4호의 요건이 갖추어졌는지를 검토할 필요가 있을 것으로 보입니다.
  
  결론적으로, 아동학대행위를 신고한 자에게 포상금을 지급하는 사무는 창원시의 자치사무에 해당하고, 「공익신고자 보호법」과 모순ㆍ저촉된다고 보기 어려우므로, 창원시조례안을 「지방자치법」 제22조에 따라 「공익신고자 보호법」 등 관련 법령에 위반되지 않는 범위에서 제정할 수 있으나, 「지방재정법」 제17조제1항제4호의 요건에 부합하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하시기 바랍니다.
  
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  창원시조례안 제4조에서는 「아동복지법」 제17조를 위반하여 아동보호전문기관에서 아동학대 사례로 판명했을 경우를 아동학대 신고 포상금 지급대상으로 정하고 있는데, 창원시조례안에서 「공익신고자 보호법」과 달리 아동보호전문기관에서 「아동복지법」 제17조 위반행위로 판단하였다는 사유만으로 포상금을 지급할 수 있는지가 문제됩니다.
  
  「공익신고자 보호법」 제26조의2제1항에서는 공익신고 등으로 인하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 사유로 현저히 국가 및 지방자치단체에 재산상 이익을 가져오거나 손실을 방지한 경우 또는 공익의 증진을 가져온 경우에는 포상금을 지급할 수 있다고 규정하면서, 각 호에서는 공익침해행위를 한 자에 대하여 기소유예, 형의 선고유예ㆍ집행유예 또는 형의 선고 등이 있는 경우(제1호), 시정명령 등 특정한 행위나 금지를 명하는 행정처분이 있는 경우(제2호), 공익침해행위 예방을 위한 관계 법령의 제정 또는 개정 등 제도개선에 기여한 경우(제3호), 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유(제4호)를 정하고 있고, 이에 따른 같은 법 시행령 제25조의2에서는 과태료 또는 과징금의 부과처분이 있는 경우(제1호), 사회재난의 예방 및 확산방지 등에 기여한 경우(제2호)를 포상금 지급 사유로 규정하고 있습니다.
  
  「공익신고자 보호법」에서 사법기관의 판단이나 행정처분 등 객관적 사실을 포상금 지급 사유 및 기준으로 삼고 있는 것과 달리, 창원시조례안에서는 아동보호전문기관에서 「아동복지법」 제17조 위반행위로 판단하기만 하면 포상금의 지급대상이 되는 것으로 규정하고 있는데, 조례안에서 말하는 아동보호전문기관이란, 「아동복지법」 제45조에 따라 설치된 기관으로서 그 업무가 같은 법 및 같은 법 시행령에 규정되어 있는바, 「아동복지법」 제17조 위반행위로 판단하는 것은 아동보호전문기관의 업무로 규정되어 있지 않아서 아동보호전문기관이 「아동복지법」 제17조 위반행위인지 여부를 판단하는 권한을 가진 기관이라 볼 수 없는 점, 아동보호전문기관에서 「아동복지법」 제17조 위반행위로 판단을 하였더라도 이후 사법기관이나 행정청의 판단에 따라 「아동복지법」 제17조 위반행위인지 여부가 달라질 수 있는 점 등을 고려하면, 아동보호전문기관에서 「아동복지법」 제17조 위반행위로 판단한 사실만으로 포상금을 지급하는 것은 포상금 지급 기준의 모호성, 포상금 지급이 재량에 따라 좌우되어 공정성 및 투명성을 잃을 수 있다는 점 등에서 적절하지 않은 측면이 있는 것으로 보입니다. 그러므로, 포상금 지급 대상을 관련 법령인 「공익신고자 보호법」과 같은 법 시행령에 준하여 규정하거나, 현행대로 아동보호전문기관의 판단에 따라 포상금 지급대상을 선정하더라도 사후에 사법기관이나 행정청에서 「아동복지법」 제17조 위반행위가 아닌 것으로 결정된 경우에는 기지급된 포상금을 환수할 수 있음을 조례안에 명시하는 것이 바람직할 것으로 보입니다.
  
  결론적으로, 창원시조례안에서 포상금 지급대상에 대한 규정(제4조)은 그 내용이 포상금 지급 절차의 공정성 및 투명성이 상실될 우려가 있어 바람직하지 않고, 그 내용이 「공익신고자 보호법」 제26조의2 포상금 지급 기준과도 일치하지 않는 측면이 있으므로, 「지방자치법」 제22조의 법령우위의 원칙에 따라 「공익신고자 보호법」에 위반되지 않는 범위에서 지급사유 및 지급기준 등을 규정하는 것이 바람직할 것으로 보입니다.