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• 질의요지

  
  

  가. 교육감이 교육정보화 지원에 관한 물품·용역 계약을 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 협상에 의하여 체결하기 위하여 입찰하는 경우 그 입찰자에 대한 평가 방법을 조례에 규정할 수 있는지?
  
  나. 교육감이 이 조례에서 정한 사무에 일정한 자격을 갖춘 교원 또는 지방공무원을 배치하도록 하고, 해당 직위를 전문직위로 지정하도록 하며, 해당 업무를 단일 과에서 통합해서 수행하도록 노력하여야 한다는 내용을 조례에 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  교육감이 교육정보화 지원에 관한 물품·용역 계약을 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 협상에 의하여 체결하기 위하여 입찰하는 경우 그 입찰자에 대한 평가 방법을 조례에 규정할 수 없는 것으로 보입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  교육감이 이 조례에서 정한 사무에 일정한 자격을 갖춘 교원 또는 지방공무원을 배치하도록 하고, 해당 직위를 전문직위로 지정하도록 하며, 해당 업무를 단일 과에서 통합해서 수행하도록 노력하여야 한다는 내용을 조례에 규정하는 것은 내용적인 측면에서 교육감의 전속적인 권한을 침해하는 것으로 볼 여지가 있으나, 규정형식이 “노력하여야 한다”의 훈시적·권고적 규정에 불과하므로 이에 대하여 조례에 규정할 수 있는 것으로 보입니다.
  

• 이유

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 한다) 제13조제2항에서는 지방자치단체 재정지출의 부담이 되는 입찰에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 입찰자를 낙찰자로 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 그 적용대상, 낙찰자 선정기준 및 선정절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 이에 따른 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “지방계약법 시행령”이라 한다) 제43조제1항에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 물품·용역 계약과 행정자치부령으로 정하는 공사의 계약을 체결할 때에 계약이행의 전문성·기술성·창의성·긴급성, 공공시설물의 안전성 등의 이유로 필요하다고 인정되는 경우에는 제42조에도 불구하고 제안서를 제출받아 평가한 후 협상절차를 통하여 입찰자 중에서 해당 지방자치단체에 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제8항에서는 제1항의 평가를 위한 계약이행능력 심사는 해당 계약을 체결하려는 자의 이행실적, 기술능력, 사업수행계획, 재무상태 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 행정자치부장관이 정한 기준에 따라 지방자치단체의 장이 정한 세부 심사 기준 및 절차에 따르도록 규정하고 있습니다.
  
  한편, 「충청남도교육청 교육정보화 지원 및 역기능 예방에 관한 조례안」(이하 “조례안”이라 한다) 제6조제1항에서 교육감은 제7조 등에 대하여 구매규격과 구매계획을 사전에 공지하고, 입찰을 통해 해당 제품을 선정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항에 따른 제품 선정 시에는 평가배점으로 정량평가 80점, 정성평가 20점으로 한다고 규정하고 있는바,
  
  이 사안에서는 조례안 제6조제1항의 ‘입찰’을 지방계약법 시행령 제43조에 따라 협상에 의하여 물품·용역 계약을 체결하는 경우의 입찰로 한정하여, 이 경우 조례안 제6조제2항과 같이 입찰자에 대한 평가 방법을 규정하는 것이 가능한지에 대해 질의하는 것으로 보입니다.
  
  먼저, 「지방자치법」 제22조에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 여기서 “법령의 범위 안”이란 그 상위 법령에 위반되지 않는 범위 내에서를 의미한다고 할 것입니다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 참조).
  
  그런데, 지방계약법 시행령 제43조제8항에서는 지방자치단체의 장이 입찰자로부터 제안서를 제출받아 평가할 때 그 평가를 위한 계약이행능력 심사는 행정자치부장관이 정한 기준에 따라 ‘지방자치단체의 장이 정한 세부 심사 기준 및 절차’에 따르도록 하여 입찰자에 대한 평가 방법에 관하여 구체적으로 정할 수 있는 권한을 ‘지방자치단체의 장’, 즉 이 사안에서는 ‘교육감’에게 주고 있고, 이에 대하여 달리 조례로 정하도록 위임하는 규정도 없으므로, 입찰자 평가 방법에 관한 사항을 지방의회에서 정하는 조례로 정하는 것은 상위 법령의 취지를 위반하는 것으로 보입니다.
  
  따라서, 교육감이 교육정보화 지원에 관한 물품·용역 계약을 지방계약법에 따라 협상에 의하여 체결하기 위하여 입찰하는 경우 그 입찰자에 대한 평가 방법을 조례에 규정할 수 없는 것으로 보입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  조례안 제13조에서 교육감은 이 조례에서 정한 사무에 컴퓨터공학 관련 석·박사 학위자 등 일정한 자격을 갖춘 교원 또는 지방공무원을 배치하도록 하고, 그 직위를 전문직위로 지정하도록 하며, 해당 업무를 단일 과에서 통합해서 수행하도록 노력하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 조례에 이와 같은 규정을 두는 것이 교육감의 권한을 침해하는 것은 아닌지가 문제됩니다.
  
  우선, 조례 제정과 관련한 집행기관과 의결기관의 권한배분에 관하여 판례는 “「지방자치법」은 지방자치단체의 의사를 내부적으로 결정하는 최고의결기관으로 지방의회를, 외부에 대하여 지방자치단체의 대표로서 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로 단체장을 독립한 기관으로 두고, 의회와 단체장에게 독자적인 권한을 부여하여 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 제정할 수 없다( 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 참조)”고 판시하였습니다.
  
  이에 비추어 먼저, 교육감 소속 공무원의 보직 및 전문직위 지정에 관한 규정이 교육감의 고유권한을 침해하는지를 살펴보면, 「지방자치법」 제121조 및 「지방교육자치에 관한 법률」 제20조제16호에 따라 교육감은 소속 국가공무원 및 지방공무원의 인사관리에 관한 사무를 관장하는 권한을 가지는바, 이러한 ‘인사관리’에는 공무원의 직위 변경, 전문직위의 지정과 같은 ‘보직 관리’에 관한 사항이 포함된다 할 것이므로, 교육감 소속 교원 및 지방공무원에 대한 보직 및 전문직위 지정에 관한 권한은 교육감의 전속적인 권한에 해당한다고 할 것이고, 이에 대하여 보직 요건을 제한하도록 하고, 특정 직위를 전문직위로 지정하도록 하는 내용을 조례로 정하는 것은 교육감의 전속적인 권한을 침해하는 것으로 볼 여지가 있습니다.
  
  그러나, 조례안 제13조에서 “노력하여야 한다”의 의미는 법적 구속력이 있는 것이 아니라 교육감에 대한 훈시적·권고적 규정에 불과하여 교육감의 최종적인 의사결정에 법적 영향력을 미치는 것으로 볼 수 없기 때문에 교육감의 인사관리 권한을 본질적으로 침해한다고 보기 어려우므로(법제처 2014. 11. 3. 회신 의견제시 14-0210, 법제처 2013. 3. 11. 회신 의견제시 13-0061 등 참조), 이에 대하여 조례로 규정하는 것이 가능할 것으로 보입니다.
  
  다음으로, 교육청에 두는 과의 분장사무에 관한 규정이 교육감의 고유권한을 침해하는지를 살펴보면, 「지방자치법」 제112조 및 「지방자치단체의 행정기구와 정원기준에 관한 규정」 제3조제1항에 비추어 지방자치단체의 장(교육감)은 집행기관에 속하는 행정기관 전반에 대하여 조직편성권을 가지는바(대법원 2009. 9. 24 선고 2009추53 판결 참조), 소관 행정사무를 효율적으로 수행하기 위하여 행정기구의 기능을 어떻게 분장하고 조정할 것인지에 관한 사항은 넓은 의미의 조직편성에 포한된다고 할 것이므로, 조례안 제13조에서 교육감이 이 조례에 따른 업무를 단일 과에서 통합해서 수행하도록 규정하는 것은 교육감의 전속적인 권한을 침해하는 것으로 볼 여지가 있으나,
  
  앞서 살펴본 바와 같이, 조례 제13조의 규정방식이 “교육감은 ～ 하여야 한다”와 같은 강행규정이 아니라 “교육감은 ～ 하도록 노력하여야 한다”와 같은 훈시규정인 점에 비추어, 이에 대하여 조례로 규정하는 것이 가능할 것으로 보입니다.
  
  결론적으로, 교육감이 이 조례에서 정한 사무에 일정한 자격을 갖춘 교원 또는 지방공무원을 배치하도록 하고, 해당 직위를 전문직위로 지정하도록 하며, 해당 업무를 단일 과에서 통합해서 수행하도록 노력하여야 한다는 내용을 조례에 규정하는 것은 내용적인 측면에서 교육감의 전속적인 권한을 침해하는 것으로 볼 여지가 있으나, 규정형식이 “노력하여야 한다”의 훈시적·권고적 규정에 불과하므로 이에 대하여 조례에 규정할 수 있는 것으로 보입니다.