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• 질의요지

  
  

  「도로법」 제72조에 따른 변상금의 징수에 대한 이의신청 사항을 심의ㆍ의결하는 도로변상금 심의위원회를 설치하기 위한 조례를 제정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  아래 이유를 참고하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  「도로법」 제72조제1항에서는 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였거나 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용한 자에 대하여는 초과점용등을 한 기간에 대하여 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항 전단에서는 제1항에도 불구하고 초과점용등이 측량기관 등의 오류로 인한 것이거나 그 밖에 도로 점용자의 고의ㆍ과실로 인한 것이 아닌 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에 따라 준용되는 같은 법 제71조제1항에 따르면 변상금을 부과 받은 자가 부과 받은 변상금에 대하여 이의가 있는 경우 변상금을 부과 받은 날부터 60일 이내에 도로관리청에 이를 증명할 수 있는 자료를 첨부하여 이의를 신청할 수 있는바, 이 사안에서는 변상금의 징수에 대한 이의신청 사항을 심의ㆍ의결하는 도로변상금 심의위원회(이하 “위원회”라고 함)를 설치하기 위한 조례를 제정할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.
  
  먼저, 「지방자치법」 제22조에 따르면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 여기서 그 사무라 함은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 단체위임사무를 의미하는 것인바(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007추141 판결 등 취지 참조), 이 사안에서는 변상금의 징수에 대한 이의신청 사항을 처리하는 사무의 성질에 대한 검토가 필요할 것입니다.
  
  살피건대, 「도로법」 제23조의 구분에 따라 각 도로별로 국토교통부장관, 특별시장, 구청장 등이 도로관리청이 되고, 같은 법 제72조에 따라 변상금의 부과ㆍ징수 사무는 도로관리청의 사무가 되며, 이 중 서울특별시장의 변상금 부과ㆍ징수 사무는 「지방자치법」 제104조, 「서울특별시 사무위임 조례」 제5조제1항 및 별표에 따라 구청장에게 위임되어, 결국 서울특별시 강북구청장이 수행하는 변상금 부과ㆍ징수 사무 및 이와 관련한 이의신청 사항의 처리사무는 서울특별시장의 사무를 위임받아 처리하는 기관위임사무 및 서울특별시 강북구청의 자치사무로 구분되는 것으로 보입니다.
  
  이 중, 서울특별시장의 사무를 위임받아 처리하는 기관위임사무로서 서울특별시 강북구청장이 수행하는 변상금 부과ㆍ징수 관련 이의신청 사항의 처리사무와 관련하여 살펴보면, 지방자치단체의 장이 국가사무를 위임받아 처리하게 되는 기관위임사무에 관하여는 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에 한하여 조례를 제정할 수 있는데(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007추141 판결 등 취지 참조), 「도로법」 제72조제4항 및 같은 법 제71조에서는 변상금의 부과에 대한 이의신청에 관하여 조례로 정할 수 있도록 하는 위임 규정을 별도로 두고 있지 않음을 고려하여 볼 때, 기관위임사무로서 서울특별시 강북구청장이 수행하는 변상금 부과ㆍ징수 관련 이의신청 사항을 심의ㆍ의결하는 위원회를 설치하기 위한 조례를 제정할 수는 없을 것으로 보입니다.
  
  다음으로, 자치사무로서 서울특별시 강북구청장이 수행하는 변상금 부과ㆍ징수 관련 이의신청 사항의 처리사무와 관련하여 살펴보면, 지방자치단체의 집행기관의 고유권한에 관하여는 조례로 이를 침해할 수 없고, 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 허용될 수 없다고 할 것인데(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 참조), 「도로법」 제72조제4항 및 같은 법 제71조제2항에 따르면 변상금 부과ㆍ징수 관련 이의신청의 적부를 심사하여 통보하는 것은 도로관리청인 구청장의 권한에 속하는 것임에도 불구하고, 「서울특별시 강북구 도로변상금 심의위원회 설치ㆍ운영 조례안」 제2조에서는 도로변상금 심의위원회가 변상금 부과ㆍ징수 관련 이의신청 사항에 대해 심의ㆍ조정하도록 규정하고, 같은 조례안 제14조에서는 구청장이 위원회의 심의결과를 그대로 민원인에게 통지하도록 규정함으로써, 해당 사무에 관한 최종 판단 권한을 구청장이 아닌 위원회가 갖게 되고 구청장은 해당 권한을 행사함에 있어 위원회의 의결에 구속을 받는 결과가 되어, 구청장의 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하게 될 소지가 있는 것으로 보입니다.
  
  따라서, 변상금의 징수에 대한 이의신청 사항 등을 심의ㆍ의결하는 위원회를 설치하기 위한 조례를 제정하는 것은 바람직하지 않은 것으로 보입니다.