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• 질의요지

  
  

  가. 「구리시 사무의 민간위탁촉진 및 관리조례안」 제2조제2호에 관리대행에 관한 정의를 신설하는 것이 가능한지?
  
  나. 「구리시 사무의 민간위탁촉진 및 관리조례안」 제2조제3호에서 ‘수탁기관 및 관리대행기관’을 시산하기관을 포함하도록 규정하는 것이 가능한지?
  

• 의견

  
  

  아래 이유를 참고하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  「구리시 사무의 민간위탁촉진 및 관리조례안」(이하 “민간위탁조례안”이라 함)은 「지방자치법」 제104조에 따라 구리시장의 권한에 속하는 사무를 민간위탁하여 민간의 자율적인 행정참여 기회를 확대하고 사무 간소화로 인한 행정능률을 향상시키는 것을 목적(제1조)으로 제정된 것으로, 같은 조례 제2조제2호에서는 “관리대행”이라 함은 각종 법률에 규정된 시장의 사무 중 일부를 시 산하기관을 포함한 법인, 단체 또는 그 기관이나 개인에 맡겨 관리를 대행하도록 하는 것을 말한다고 규정하고 있습니다.
  
  일반적으로 “행정업무의 대행”은 행정기관이 법령상의 업무를 대행기관으로 하여금 사실상 행하게 하되, 그 명의와 책임은 원(原)권한자인 행정기관에게 귀속되도록 하는 것을 말합니다. 권한이 대행된 경우에는 대행기관이 그 명의와 책임 하에 권한을 행사하되 그 법률적 효과가 본래의 권한자인 행정기관이 행한 것으로 보도록 하는 점에서, 행정기관의 권한을 공공단체 또는 사인에게 법적으로 이전하여 행정권한을 수탁받은 공무수탁자가 수탁자의 이름으로 행정권한을 행사할 수 있고 그 행정권 행사의 법적 효과 또한 공무수탁자에게 귀속된다고 할 “민간위탁”과는 차이가 있습니다(법제처 2011. 8. 1. 회신 의견 11-0150 참조).
  
  대행은 행정권한자와 그에 따른 책임에 관한 규정이므로 피대행관청의 권한 또는 업무를 규정한 법률에 근거를 두어야 할 것이고, 행정기관이 지정한 자에게 행정업무를 대행하게 하는 경우라면 지정기준, 지정취소, 지정절차 등 대행과 관련된 핵심적 사항도 법률에 근거를 두어야 한다고 봄이 타당할 것입니다(법제처, 『법령 입안·심사 기준』, p.448 참조). 그렇다면, 피대행관청인 지방자치단체의 권한 등을 규정한 법률에 업무의 대행에 관한 사항이 규정되어 있는 경우라야 해당 지방자치단체의 조례에서 대행에 관한 사항을 규정하는 것이 가능하다고 볼 것입니다.
  
  그런데, 이 사안에서 구리시 행정사무의 대행에 관하여 규정하고 있는 법률이 있는 것으로는 보이지 않는바, 민간위탁조례안 제2조제2호에서 “관리대행”에 대하여 규정하는 것은 바람직하지 않을 것으로 보입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  민간위탁조례안 제2조제3호에서는 “수탁기관, 관리대행기관”이라 함은 시장의 사무를 위탁받은 시 산하기관을 포함한 법인, 단체 또는 그 기관이나 개인을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4호에서는 “시 산하기관”이란 구리시가 「지방공기업법」에 따라 설립한 지방공기업을 말한다고 규정하고 있는데, 질의 가에서 살펴본 바와 같이 민간위탁조례안에서 권한의 대행에 관한 사항을 규정하는 것은 바람직하지 않으므로, 이하에서는 민간위탁조례안에서 “수탁기관”을 구리시가 설립한 지방공기업을 포함하는 것으로 규정하는 것이 가능한지에 대해 검토하겠습니다.
  
  「지방자치법」 제104조제2항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다고 규정하여, 위탁(제2항)과 민간위탁(제3항)을 구별하여 각각의 위탁대상 사무 범위와 수탁기관을 달리 정하고 있습니다.
  
  민간위탁조례안은 제명과 제정 취지 등을 살펴보건대 구리시 사무의 민간위탁에 관한 사항을 규정하고 있는 것으로 보이므로, 민간위탁조례안 제2조제3호의 “수탁기관”은 「지방자치법」 제104조제3항에서 규정하고 있는 수탁기관의 범위 안에서 규정되어야 하고, 같은 조 제2항의 수탁기관과는 구별되어야 할 것으로 보입니다.
  
  이 사안에서는 구리시가 설립한 지방공기업이 「지방자치법」 제104조제2항에서 공공위탁을 할 수 있는 수탁기관의 하나로 규정하고 있는 “공공단체”에 해당하는지가 문제될 것으로 보이는데, 「지방자치법」 및 같은 법 시행령 등에서는 공공단체의 정의에 대해 규정하고 있는 바가 없으나, 일반적으로 공공단체란 지방자치단체, 공공조합, 지방공기업 등을 말한다고 할 것입니다.
  
  그렇다면, 구리시가 설립한 지방공기업은 「지방자치법」 제104조제2항에서 규정하고 있는 “공공단체”에 해당되는 것으로 보이므로, 민간위탁조례안 제2조제3호에서 “수탁기관”을 구리시가 설립한 지방공기업을 포함하는 것으로 규정하는 것은 「지방자치법」 제104조제2항 및 같은 조 제3항을 위반할 소지가 있어 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
  
  따라서, 구리시가 지방공기업에 사무의 일부를 위탁하기 위해서는 「지방자치법」 제104조제3항에 따른 민간위탁 형식이 아니라 같은 조 제2항에 따른 위탁 형식에 따라야 할 것이므로, 민간위탁조례안이 아닌 조례에서 그에 관한 사항을 규정하는 것이 바람직할 것으로 보입니다.