기본정보

• 질의요지

  
  

  가. 「국민건강증진법」 제9조제5항의 위임에 따라 「부안군 금연환경 조성 및 간접흡연 피해방지 조례안」 제5조제1항에 금연구역을 규정할 경우 “군 관할 구역의 버스정류소”, “가스충전소 및 주유소”, “그 밖에 군수가 간접흡연 피해방지를 위하여 필요하다고 인정하는 장소”를 규정할 수 있는지?
  
  나. 「국민건강증진법」 제9조제5항에 따라 「부안군 금연환경 조성 및 간접흡연 피해방지 조례안」 제5조제1항에 금연구역의 지정에 관한 사항을 규정할 경우 재량과 기속규정 중 어떤 형식으로 규정해야 하는지?
  

• 의견

  
  

  아래 이유를 참고하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  가. 공통사항
  
  「국민건강증진법」 제9조제5항에서는 지방자치단체는 흡연으로 인한 피해 방지와 주민의 건강 증진을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 조례로 다수인이 모이거나 오고가는 관할 구역 안의 일정한 장소를 금연구역으로 지정할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  
  부안군에서는 「국민건강증진법」에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 정하기 위하여 「부안군 금연환경 조성 및 간접흡연 피해방지 조례안」(이하 “부안군 조례안”이라 한다)의 제정을 추진하면서, 해당 조례안 제5조제1항에 군수는 「국민건강증진법」 제9조제5항에 따라 흡연으로 인한 피해방지 및 군민의 건강을 위하여 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」에 따른 도시공원 및 「주택법」에 따른 어린이 놀이터(제1호), 「학교보건법 시행령」에 따른 학교환경위생정화구역 중 절대정화구역 내 주요 통학로(제2호), 「관광진흥법」 또는 「도시계획시설의 결정·주문 및 설치기준에 관한 규칙」에 따른 관광지 및 유원지(제3호) 및 군 관할 구역의 버스정류소(제4호), 가스충전소 및 주유소(제5호) 및 그 밖에 군수가 간접흡연 피해방지를 위하여 필요하다고 인정하는 장소(제7호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 장소의 전부 또는 일부를 금연구역으로 지정할 수 있도록 규정하고 있습니다.
  
  나. 질의 가에 대하여
  
  이 사안은 「국민건강증진법」 제9조제5항의 위임에 따라 부안군 조례안 제5조제1항에 금연구역을 규정할 경우 “군 관할 구역의 버스정류소”, “가스충전소 및 주유소”, “그 밖에 군수가 간접흡연 피해방지를 위하여 필요하다고 인정하는 장소”를 규정할 수 있는지에 대한 질의로 보입니다.
  
  「지방자치법」 제22조 본문에 따르면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 되어 있으므로, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다 할 것이고(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 참조), 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순ㆍ저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적ㆍ구체적으로 결정하여야 할 것입니다(대법원 2004 4. 23. 선고 2002추16 판결 등 참조).
  
  「국민건강증진법」 개정이유(법률 제10327호, 2010. 5. 27. 공포, 8. 28. 시행)에 따르면, 제9조제5항에서 조례로 다수인이 모이거나 오고가는 관할 구역 안의 일정한 장소를 금연구역으로 지정할 수 있도록 규정한 것은, 간접흡연에 의한 피해를 줄이기 위하여 다수의 지방자치단체가 조례로 공중이 많이 이용하는 장소를 금연권장구역으로 지정하였으나, 법률에 근거하지 않은 권장구역에 불과하여 실효를 거두지 못함에 따라, 지방자치단체가 조례로 각 대상 구역의 구체적 특성을 고려하여 간접흡연의 위험이 높은 장소를 금연구역으로 지정할 수 있는 법적 근거를 마련함으로써 금연구역 지정의 실효성을 높이려는 취지로 규정한 것으로 보입니다.
  
  그런데 금연구역 지정대상인 “다수인이 모이거나 오고가는 관할 구역 안의 일정한 장소”의 개념이 불명확하여 구체적으로 어떤 장소를 의미하는지 확정하기 어려운 측면이 있기는 하나, 일반적으로 “다수인이 모이거나 오고가는 관할 구역 안의 장소”의 개념을 판단할 때는 그 장소의 개별적인 상황에 따라 판단하기보다는, 불특정 다수인에게 개방되어 공중의 접근 및 이용이 가능한 일반적인 가능성에 근거해서 판단하는 것이 합리적이라 할 것입니다.
  
  이에 따라, 부안군 조례안 제5조제1항제4호의 “군 관할 구역의 버스정류소” 및 같은 항 제5호의 “가스충전소 및 주유소”의 경우 일반적인 이용 가능성에 근거해 판단해 볼 때 공중의 접근 및 이용이 가능한 장소로 보이므로, 「국민건강관리법」 제9조제5항의 위임 범위를 벗어나 포괄적으로 규정하려는 것으로 보이지는 않습니다.
  
  그러나, 부안군 조례안 제5조제1항제7호의 “그 밖에 군수가 간접흡연 피해방지를 위하여 필요하다고 인정하는 장소”는 구체적인 장소가 특정되지 아니하여, 해당 장소가 「국민건강증진법」에서 조례로 위임한 “다수인이 모이거나 오고가는 관할 구역 안의 일정한 장소”의 범위에 포함되는지를 예측하기 어렵고, 더욱이 부안군수가 필요에 의해 금연구역을 지정하도록 할 경우 임의적이고 자의적인 집행의 우려가 있어 바람직한 규정방식은 아닌 것으로 보입니다. 따라서, 부안군 조례안 제5조제1항제7호는 법률의 규정취지에 맞게 구체적으로 정하거나 부안군 조례안 제5조제1항에서 정한 다른 금연구역 지정장소와 유사한 기준 범위 내에서 정하는 것이 바람직할 것으로 보입니다.
  
  결론적으로, 부안시 조례안 제5조제1항에 금연구역으로 지정하려는 제4호의 “버스정류소”, 제5호의 “가스충전소 및 주유소”는 법률의 위임범위를 벗어난 것으로 보이지 않으나, 제7호의 “그 밖에 군수가 간접흡연 피해방지를 위하여 필요하다고 인정하는 장소”는 「국민건강증진법」 제9조제5항의 위임범위를 벗어나 포괄적으로 규정하려는 것으로 보이므로, 조례 제정 시 신중을 기하시기 바랍니다.
  
  다. 질의 나에 대하여
  
  이 사안은 「국민건강증진법」 제9조제5항에 따라 부안군 조례안 제5조제1항에 금연구역 지정장소를 규정할 경우 그 규정형식을 기속규정으로 해야 하는지, 아니면 금연구역으로 지정이 가능할 수 있도록 재량규정으로 해야 하는지에 관한 질의로 보입니다.
  
  먼저, 「국민건강증진법」 제9조제5항에서는 지방자치단체는 조례로 다수인이 모이거나 오고가는 관할 구역 안의 일정한 장소를 금연구역으로 지정할 수 있다고 규정하고 있으나, 부안군 조례안 제5조제1항에서는 군수는 금연구역으로 지정할 수 있다고 규정되어 지정주체가 법률과 조례가 다르게 되어 있습니다.
  
  이와 관련하여, 당초 국민건강증진법 일부개정법률안(허천의원 대표발의, 2009. 12.)에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 해당 지방자치단체의 조례로 다수인이 모여 오거나 오고 가는 일정한 지역을 금연구역으로 지정할 수 있도록 하는 내용으로 발의되었으나, 원안을 폐기하고 대안으로 지방자치단체가 지정할 수 있도록 의결(2010. 5. 27. 공포ㆍ 8. 28. 시행)되었는바, 당시 대안으로 반영 폐기된 국민건강증진법 일부개정법률안 국회 보건복지가족위원회 검토보고서(2009. 12.)에 따르면, 「국민건강증진법」 제9조제4항에 따라 지정하는 금연구역 외에 지방자치단체가 조례를 통하여 공중이 많이 이용하는 지역을 추가적으로 금연구역으로 지정할 수 있도록 할 필요가 있다고 논의되었는데, 이는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 조례로 금연구역을 정할 수 없기 때문에 현행규정과 같이 지방자치단체로 수정된 것으로 보입니다.
  
  그런데 「국민건강증진법 시행령」 제33조제2항제4호의 과태료 규정에 따르면, 금연구역의 지정권자는 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로 규정되어 있는 점에 비추어 볼 때, 이러한 금연구역의 지정행위는 지방자치단체가 아닌, 지방자치단체의 장이 실질적으로 행사하는 것이므로, 해당 금연구역의 지정권한은 지방자치단체의 장의 권한으로 보아야 할 것입니다.
  
  그렇다면, 「국민건강증진법」 제9조제5항은 지방자치단체의 장에게 금연구역을 지정할 수 있도록 재량을 부여한 규정으로 보이는데, 부안군 조례에서 상위법률의 입법취지와 달리 금연구역을 의무적으로 지정하도록 강제하는 규정을 둔다면, 이는 조례로 견제의 범위를 넘어 법률에 의해 지방자치단체의 장에게 부여된 재량권한을 침해하는 것이므로, 「국민건강증진법」의 취지에 위배되는 것으로 보입니다.
  
  또한, 금연구역의 지정과 관련해서는 「국민건강증진법」 제9조제4항과 제5항에서 규정하고 있는데, 제9조제4항에서는 공중이 이용하는 시설의 소유자ㆍ점유자 또는 관리자는 해당 시설의 전체를 금연구역으로 지정하여야 한다고 기속규정으로 규정하고 있는데 반해, 제9조제5항에서는 지방자치단체는 흡연으로 인한 피해 방지와 주민의 건강 증진을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 조례로 다수인이 모이거나 오고가는 관할 구역 안의 일정한 장소를 금연구역으로 지정할 수 있다고 재량규정으로 규정하고 있는바, 이와 같이 제9조제4항에서 기속규정으로 규정한 것은 공중이용시설과 어린이ㆍ청소년시설 등에서의 흡연을 보다 강하게 규제함으로써 흡연으로 인한 폐해로부터 국민을 보호하려는 취지에서 금연구역을 의무적으로 지정하도록 한 것으로 보이나(2011. 4. 28. 보건복지위원장이 제안한 대안의 제안이유), 제9조제5항에서는 해당 지방자치단체의 개별적이고 구체적인 지역실정에 따라 신축적이고 탄력적으로 금연구역을 지정ㆍ운영될 수 있도록 함으로써 금연을 위한 지방자치단체의 조치가 보다 효율적이고 합리적으로 집행될 수 있도록 지방자치단체에 재량을 부여한 것으로 보이므로, 부안군 조례안에 금연구역의 지정에 관한 사항을 정하는 경우에도 지방자치단체의 자율적 재량에 관한 상위 법률의 입법취지를 고려하여 일률적이고 기속적인 형태로 규정하는 것은 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
  
  따라서, 부안군 조례안 제5조제1항에 금연구역의 지정에 관한 사항을 규정할 경우 「국민건강증진법」 제9조제5항의 취지에 따라 그 형식을 재량규정으로 규정하는 것이 바람직할 것으로 보입니다.