이유
관련법령을 살펴보면 「건축법」 제3조제2항에서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지, 제51조 및 제57조를 적용하지 아니한다고 규정하고 있습니다.
「건축법」 제45조에서는 「건축법」 제2조제11호나목1)에서 따라 건축허가권자가 건축허가 시에 도로의 위치를 지정ㆍ공고하도록 함에 따라 도로의 지정ㆍ폐지ㆍ변경에 관한 내용을 정하고 있는데, 「건축법」 제45조를 적용하지 않도록 한 취지는 「건축법」 제3조제2항에 따른 지역인 경우에 도로에 관한 사항은 「건축법」 제45조와 같은 도로의 위치를 지정ㆍ공고하는 절차 없이 해당 지역에 대해 적용되는 「하천법」이나 「농지법」 등의 관련 규정에 적합하게 건축허가를 판단하도록 한 것으로 이해됩니다.
이 사안 질의에서 귀청에서는 「건축법」 제3조제2항에 따라 도로의 위치 지정ㆍ공고와 관련된 「건축법」 제45조의 규정이 적용되지 않는 경우에 조례로 ‘도로의 지정 없이 사실상의 통로로 인정할 수 있는 경우’를 정할 수 있는지에 관하여 질의하고 있는 것으로 보입니다. ‘도로의 지정 없이 사실상의 통로를 도로로 인정할 수 있는 경우’를 조례에 정한다는 것은 「건축법」 제3조제2항에 따른 지역에 대하여 ‘도로의 지정’과 유사한 ‘사실상의 통로를 도로로 인정’하는 제도를 조례로서 정하도록 하려는 것으로 보입니다.
그런데 앞서 관련법령에서 살펴본 바와 같이, 「건축법」 제3조제2항에 따른 지역에 「건축법」 제45조가 적용되지 않는다는 것은 도로의 위치 지정ㆍ공고에 관한 내용이 적용이 되지 않는다는 취지인데, 「건축법」에서 별도로 해당 지역에 대하여 도로의 지정이나 ‘사실상 통로를 도로로 인정’하는 것과 관련된 내용을 규정한 바가 없고, 그에 관하여 조례로 정하도록 위임한 바가 없음에도 조례로서 도로의 위치 지정과 유사한 ‘사실상의 통로를 도로로 인정’하는 내용을 정하게 되면, 「건축법」 제3조제2항에서 도로의 위치 지정에 관하여 적용을 배제하고 있는데도 다시 ‘사실상 통로의 도로 인정’이라는 도로 지정에 유사한 제도를 조례로 창설하여 법령상 근거 없이 조례로 규정한 ‘사실상의 통로’를 도로로 인정하는 효력을 부여하도록 한 것으로서 이는 「건축법」 제3조제2항의 취지를 훼손할 우려가 있어 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
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제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.??
11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.
가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로
나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로
각주)-----------------
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