이유
가 . 질의 가에 대하여 - 서울시조례안 제4조제1항ㆍ제2항 및 제6조
1) 판례의 태도
「지방자치법」은 지방자치단체의 의사를 내부적으로 결정하는 최고의결기관으로 지방의회를, 외부에 대하여 지방자치단체의 대표로서 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로 단체장을 독립한 기관으로 두고, 의회와 단체장에게 독자적인 권한을 부여하여 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 집행기관의 고유권한을 침해하는 규정을 제정할 수 없고(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011추18 판결 등 참조), 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 지방자치법의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없습니다(대법원 2001.11.27. 선고 2001추57 판결 등 참조).
2) 사학운영조례안 제4조제1항 및 제2항
사학운영조례안 제4조에서는 교육감은, 교비회계와 법인회계의 운영, 재산 관리, 인사 운영에 대한 지도ㆍ감독 기준을 마련하여 시행하고 필요할 때 행정지도를 실시할 수 있도록 하고(제1항), 임시이사가 파견된 학교법인과 횡령이나 회계부정 등 중대한 비리로 감사처분을 받은 사학기관에 대해서는 수시로 행정지도를 할 수 있도록 하며(제2항), 사학담당부서는 정기적인 행정지도의 결과를 사학기관 구성원에게 통보하고, 사학기관 운영 정책에 반영하도록(제5항) 하고 있습니다.
「행정절차법」 제2조제3호에 따르면 “행정지도”란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용을 말한다고 하고, 같은 법 제48조에서 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다고 규정하고 있습니다.
서울시조례안 제4조제1항은 학교회계나 법인회계에 대하여 일정한 기준을 정하여 행정지도를 할 수 있다는 일반적인 원칙을 제시하고 있고, 제2항에서는 교육감의 행정지도와 관련하여 구체적인 행정지도의 방법을 규정하고 있습니다.
서울시조례안 제4조제1항과 같이 일반적인 원칙을 제시하는 것은 구체적인 사무집행과 관련되는 내용은 아니므로 조례로서 규정하는 것이 가능하다고 볼 여지도 있을 수 있지만, 같은 조 제2항과 같이 특정 사안에 관한 행정지도의 시기나 횟수를 조례로 구체적으로 규정하게 되면, 법률에서도 최소한에 그치도록 하고 있을 뿐 그 구체적 집행방법을 정하고 있지 않은 행정지도에 대해서 조례로 사전에 구체적 집행방법까지 정한 것이 되는 결과가 될 수 있기 때문에 교육감의 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해할 소지가 있어 보입니다.
3) 서울시조례안 제6조
서울시조례안 제6조에서는 교육감은 「사립학교법」 제18조의2에 따른 이사회 회의록 공개 여부를 매년 2회 이상 관리감독 하도록 규정하고 있는데, 해당 규정이 교육감의 집행권을 침해하는 것인지가 문제되는 것으로 보입니다.
「사립학교법」 제18조의2 제3항 본문에서는 이사회의 회의록을 공개하도록 하면서, 회의록의 공개에 관한 기간·절차 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있습니다. 이에 따라 「사립학교법 시행령」 제8조의 제1항에서는 이사회의 회의록은 회의일로부터 10일 안에 당해 학교의 인터넷 홈페이지에 게재하여 3월간 이를 공개하여야 한다고 하고, 같은 조 제2항에서는 학교법인이 설치ㆍ경영하는 학교의 교직원ㆍ학생 및 학부모는 제1항의 공개기간이 경과한 후에도 이사회 회의록 공개청구서를 작성ㆍ제출하여 회의록의 공개를 청구할 수 있도록 하였으며, 같은 조 제3항에서는 공개청구를 받은 학교법인은 10일 안에 이를 공개하도록 하였습니다.
사립학교 이사회는 관할 교육청의 감독을 받으므로 이사회 회의록의 공개에 관한 사항도 법령에 따라 공개하고 있는지 여부를 교육청에서 지도ㆍ감독할 수 있을 것으로 보이지만, 그 지도ㆍ감독의 구체적인 방법이나 절차ㆍ시기 등은 행정청인 교육감이 재량으로 판단하여 집행할 수 있는 사항인 것으로 보입니다. 그런데 교육감이 재량으로 정하여 집행할 수 있는 사항에 대하여 조례에서 일률적으로 횟수 등을 정하게 되면 구체적인 집행방법을 조례로 정한 것이 되어 교육감의 집행권을 본질적으로 침해할 소지가 있어 보입니다.
나. 질의 나에 대하여 - 서울시조례안 제4조제3항 및 제4항
서울시조례안 제4조제3항에서는 교육감은 교비회계의 횡령이나 회계부정으로 행정처분을 한 경우 그 처분의 내용을 학교장으로 하여금 학교운영위원회에 보고하게 할 수 있도록 하고, 법인회계의 횡령 또는 회계부정, 이사회의 불법 운영으로 행정처분을 한 경우 그 처분의 내용을 학교법인 이사장으로 하여금 이사회에 보고하고 감사에게 통보하게 할 수 있도록 하고 있습니다. 해당 규정들을 살펴보면 표면적으로는 교육감에 대하여 어떤 행위를 하도록 규정하고 있는 듯이 보이지만 그 실질은 각각 학교장(제4조제3항)과 이사장(제4조제4항)에게 보고하도록 하는 의무를 부여하는 규정으로 보입니다. 그렇다면 「지방자치법」 제22조 단서에서 상위법령의 근거 없이 주민에 대하여 의무부과 조항을 신설하지 못하도록 한 점을 고려하면, 서울시조례안 제4조제3항 및 제4항은 「지방자치법」 제22조 단서에 위반될 가능성이 있어 보입니다.
다. 질의 다에 대하여 - 서울시조례안 제7조
서울시조례안 제7조에서는 사립학교는 교원인사위원회를 당해 학교 구성원의 다수가 인정하는 민주적인 절차에 따라 구성ㆍ운영하도록 하고, 사학기관은 교감연수대상자 추천, 신규교원채용, 전보 등이 발생하였을 경우에는 당해 학교 인사위원회 규정(칙)에 따라 운영하도록 규정하여 교원인사위원회에 관한 사항을 규정하고 있습니다.
교원인사위원회와 관련해서는 「사립학교법」 제53조의3제1항에서는 각급학교의 교원의 임면 등 인사에 관한 중요사항을 심의하기 위하여 당해 학교에 교원인사위원회를 두도록 하면서, 같은 조 제2항에서 교원인사위원회의 조직·기능과 운영에 관하여 필요한 사항은 학교법인 및 법인인 사립학교경영자의 경우에는 정관으로, 사인인 사립학교경영자의 경우에는 규칙으로 정하도록 하였고, 그 외에 조례로 이에 관하여 위임한 바는 없는 것으로 보입니다.
서울시조례안 제7조는 교원인사위원회와 관련하여 원론적이고 당연한 내용을 규정하고 있으므로 조례에 규정하는 것도 가능하다는 의견이 있을 수 있으나, 상위법령에서 명시적으로 정관이나 규칙으로 정하도록 한 이상 상위법령에서 정한 바와 다르게 조례로서 교원인사위원회에 관한 사항을 정하는 것은 바람직하지 않은 측면이 있고, 기본적이고 원론적인 내용이라고 하더라도 상위법령에서 교원인사위원회의 내용에 관하여 조례로 규정하도록 위임한 바가 없으므로 상위법령에서 정하지 않은 내용을 조례로 규정하게 되면 상위법령의 취지를 조례에서 해석하는 결과가 되어 바람직하지 않을 것으로 보입니다.
라. 질의 라에 대하여 - 서울시조례안 제8조
서울시조례안 제8조제1항에서는 교육감은 학교법인 또는 사립학교경영자가 「사립학교법 시행령」 제21조에 따라 교원 신규채용에 따른 전형을 위탁할 경우 위탁의 범위와 방법을 해당 임면권자와 협의할 수 있도록 하며, 같은 조 제3항에서는 교육감은 제1항에 따라 전형을 위탁하는 학교법인 또는 사립학교경영자에게 행정이나 재정 지원을 할 수 있도록 하고 있는데, 이러한 내용을 조례로 규정할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
「사립학교법」 제21조에서는 교원 신규채용을 위한 공개전형은 교원의 임면권자가 실시하되, 이 경우 임면권자는 당해 학교가 소재하는 교육감에게 그 전형을 위탁하여 실시할 수 있다고 하여 전형의 위탁은 임면권자의 재량으로 규정하고 있습니다.
그런데 서울시조례안 제8조제2항에서는 임시이사가 파견된 경우나 교원채용과 관련한 비위행위로 행정처분을 받은 경우 교육감이 학교법인이나 사립학교 경영자에게 채용 전형을 위탁하도록 권장할 수 있도록 하고, 전형을 위탁한 경우에 행정이나 재정 지원을 할 수 있도록 규정하고 있습니다.
서울시조례안 제8조제2항과 같이 특정한 학교법인에 대하여 교원 채용 전형을 위탁하도록 권장하는 것은 행정청의 행정지도의 일부로 볼 여지가 있으나, 「행정절차법」 제48조제1항에 따르면, 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하고, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 되며, 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 할 수 없도록 하고 있습니다. 따라서 행정지도를 하는 경우에는 목적 달성을 위한 최소한도에 그쳐야 하고 상대방의 자율적인 동의를 전제로 하여야 할 것입니다. 그런데 이러한 행정지도가 행정적ㆍ재정적 지원과 결부될 경우 상대방의 자율적 동의를 전제로 하는 행정지도의 범위를 벗어나 상대방으로서는 행정지도를 거부할 수 없게 되어 행정지도가 사실상의 의무가 될 소지가 있게 됩니다.
이 사안을 살펴보면, 교육감이 학교 등에 교원의 채용을 위탁하도록 권장할 경우 상대 학교로서는 행정적ㆍ재정적 지원이 결부된 해당 행정지도를 따를 수밖에 없게 되고, 그 결과 교원 채용의 위탁이 법령상 의무가 아닌데도 불구하고 교원채용을 위탁할 수밖에 없는 상황이 될 소지가 있어 보입니다. 결국 서울시조례안 제8조가 적용되는 경우에는 교원채용 위탁의 권장이라는 행정지도가 강제성을 띠게 되어 실질적으로는 조례로 교원채용을 위탁하도록 하는 새로운 의무를 신설한 것과 같은 결과가 될 우려가 있어 보입니다.
또한 교원채용을 위탁하지 않는 다른 학교나 사학법인의 경우에는 행정적ㆍ재정적 지원을 받지 못하게 되므로 교원채용을 위탁한 법인과의 사이에 합리적 사유 없이 차별을 받을 소지가 있게 되고, 지원을 받기위하여 교원채용을 위탁할 수밖에 없는 결과가 될 수 있으므로 이는 법령에서 임명권자에게 부여한 재량을 조례로 박탈하는 것이 되어 상위법령의 취지에 위배될 소지가 있어 보이는바, 이러한 내용을 조례로 규정하는 것은 바람직하지 않아 보입니다.
마. 질의 마에 대하여 - 서울시조례안 제11조
서울시조례안 제11조에서는 학교법인과 사립학교경영자는 관계 법령에 따라 교직원 및 임원이 학교법인 및 사립학교 운영과 관련하여 발생한 부패행위나 이에 준하는 행위 및 비리 사실 등을 행정기관이나 수사기관 등에 신고하거나 고발하는 행위로 인하여 해당 교직원에게 정당한 사유 없이 징계조치 등 신분상의 불이익을 주거나 근무조건 상의 차별을 해서는 아니 된다고 규정하고(제1항), 교육감은 학교법인 또는 사립학교경영자가 제1항에도 불구하고 공익신고자에 대해 부당징계 등으로 신분상의 불이익을 주거나 근무조건상의 차별을 하는 경우 이에 대해 시정을 요구할 수 있도록(제2항) 하고 있습니다.
그런데 「교원의 지위향상을 위한 특별법」 제6조에서 교원은 해당 학교의 운영과 관련하여 발생한 부패행위나 이에 준하는 행위 및 비리 사실 등을 관계 행정기관 또는 수사기관 등에 신고하거나 고발하는 행위로 인하여 정당한 사유 없이 징계조치 등 어떠한 신분상의 불이익이나 근무조건상의 차별을 받지 아니한다고 규정하고 있는데, 서울시조례안 제11조제1항의 내용은 위 「교원의 지위향상을 위한 특별법」 제6조 취지와 유사한 것으로서 조례로 다시 규정할 필요는 없어 보입니다.
그리고 서울시조례안 제11조제2항과 관련하여「사립학교법」의 관련 규정을 살펴보면, 「사립학교법」 제53조의2제1항에서는 각급학교의 교원은 당해 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하도록 하고, 「사립학교법」 제70조의2에서는 학교법인 또는 사립학교경영자는 그의 사무와 그가 설치·경영하는 학교의 사무를 처리하기 위하여 필요한 사무기구를 두되, 그 설치·운영과 사무직원의 정원·임면·보수·복무 및 신분보장에 관하여는 학교법인 또는 법인인 사립학교경영자의 경우에는 정관으로 정하고, 개인인 사립학교경영자의 경우에는 규칙으로 정하도록 함으로써 임면권을 사립학교경영자에게 부여하여 인사상 자율성을 보장하고, 직원의 인사에 관한 사항도 사립학교 및 학교법인에서 자율적으로 정하도록 하여 자율성을 보장하고 있는 취지로 이해됩니다. 그리고 「사립학교법」 제54조제3항에서 관할청은 사립학교의 교원이 이 법에 규정된 면직사유 및 징계사유에 해당한 때에는 당해 교원의 임면권자에게 그 해직 또는 징계를 요구할 수 있다고 하고 있는바, 법에서 직접 교육감의 징계요구권을 규정한 취지도 사립학교 및 학교법인의 인사상 자율성에 대한 제한이 될 수 있으므로 이를 법률로 규정한 것으로 이해됩니다.
그런데 서울시조례안 제11조제2항에서 공익신고자에 대해 부당징계 등으로 신분상의 불이익을 주거나 근무조건상의 차별을 하는 경우 이에 대해 교육감이 시정을 요구할 수 있도록 한 것은 사립학교의 인사상 자율성에 대한 제한으로 작용할 소지도 있게 됩니다. 그렇다면 그러한 제한에 대한 사항은 법률에서 규정하여야 할 것으로 보이고, 조례에 이를 규정하게 될 경우 「지방자치법」 제22조 단서에서 금지하고 있는 주민권리의 제한에 해당할 소지가 있어 보이는바 이러한 규정을 조례로 제정하는 데는 신중할 필요가 있어 보입니다.
한편, 서울특별시의 교육 관련 공익제보자 보호에 관하여는 「서울특별시교육청 공익제보 지원 및 보호에 관한 조례」에서 더 자세한 내용을 규정하고 있으므로 서울시조례안에서 중복되는 내용을 정할 실익도 적어 보입니다.
바. 종합의견
이상에서 살펴본 바와 같이 서울시조례안 제4조제1항ㆍ제2항 및 제6조는 교육감의 집행권한 침해소지가 있어 보이고, 같은 조례안 제4조제3항 및 제4항은 상위법령 위임 없이 학교장 등에게 의무를 부과하는 내용이어서 「지방자치법」 제22조 단서에 위반될 소지가 있어 보이며, 서울시조례안 제7조는 조례로 정할 사항이 아닌 사항을 규정하고 있는 것으로 보이고, 서울시조례안 제8조는 권장 형식으로 된 행정지도가 강제성을 띠게 될 우려가 있고, 합리적 사유 없이 행정지도에 따르는 학교와 그렇지 않은 학교를 차별하는 것이 될 소지가 있어 바람직하지 않으며, 서울시조례안 제11조는 상위법령에 없는 사항을 규정하여 사립학교 인사상 자율성을 훼손할 소지가 있고 「교원의 지위향상을 위한 특별법」 및 「서울특별시교육청 공익제보 지원 및 보호에 관한 조례」와 중복되는 부분이 있어 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
나아가 서울시조례안 전체를 살펴볼 때 위에서 살펴본 규정을 제외하고 나면 서울시조례안에서 제정하려는 내용 중 목적 조항, 정의 규정이나 책무조항 등의 규정과 수익용 기본재산에 대하여 행정지도를 할 수 있다(제5조)는 등의 훈시적인 규정만 남게 되어 실질적으로 의미가 있게 적용될 수 있는 내용은 없는 것으로 보이는 점, 이 조례안의 목적 규정에는 서울특별시교육감이 관할하는 사학기관을 지원하고 지도ㆍ감독하는데 필요한 사항을 정하도록 하는 것으로 규정하고 있으나 이 조례의 내용 중 지원이라고 할 부분은 교원신규채용과 관련하여 채용을 위탁할 경우 지원하도록 한 규정이 있을 뿐인데, 위에서 살펴본 바와 같이 교원 채용을 교육감에게 위탁하는 것은 임면권자의 재량이어야 하고 이를 지원과 결부시켜서 임면권자로 하여금 따르도록 하는 것은 적절하지 않으므로 해당 규정이 서울시조례안에서 삭제될 경우 사립학교에 대한 지원과 관련된 내용은 조례에서 없어지게 되어 목적규정에서 의도한 조례의 취지가 일정부분 없어지게 되는 점, 행정지도ㆍ감독과 관련하여 규정을 하게 되면 “행정지도 할 수 있다”는 등으로 재량을 규정하고 있는 것이 아닌 이상 대체적으로 구체적인 집행 방법에 대하여 정하게 되므로 이러한 사항은 조례로 정할 내용은 아닌 점 등을 종합적으로 고려하면 서울시조례안을 제정하는 것에 대하여는 신중하여야 할 것으로 보입니다.
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