이유
가. 질의 가에 대하여
「대구광역시 수성구 공립보육시설 설치·운영 조례안」(이하 “공립보육시설 조례”라 함) 제6조의2제1항에 따르면 「영유아보육법」 제24조에도 불구하고 개인 또는 법인·단체의 대표 또는 이사가 수성구의 소속 공무원, 의회의원 및 그 배우자, 직계존비속, 형제자매인 경우에는 공립어린이집을 수탁할 수 없다고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정을 신설할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.
먼저, 「지방자치법」 제22조 단서에 따르면 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하는바, 공립보육시설 조례 제6조의2제1항과 같이 개인 또는 법인·단체의 대표 또는 이사가 수성구의 소속 공무원, 의회의원 및 그 배우자, 직계존비속, 형제자매인 경우 공립어린이집 수탁을 제한하는 것의 성격을 살펴보아야 할 것인데, 이는 공립어린이집을 수탁받고자 하는 자의 권리를 제한하는 것이라고 할 것이므로, 법률의 위임이 있어야 할 것입니다.
이에 따라 공립보육시설 조례의 근거법령인 「영유아보육법」을 살펴보면, 같은 법 제24조제2항에 따르면 국가나 지방자치단체는 제12조에 따라 설치된 국공립어린이집을 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있고, 이 경우 최초 위탁은 보건복지부령으로 정하는 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준에 따라 심의하며, 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 위탁하는 경우를 제외하고는 공개경쟁의 방법에 따른다고 하면서, 같은 법 시행규칙 제24조의2에 따르면 같은 법 제24조제2항 각 호 외의 부분 후단에 따른 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준은 별표 8의2와 같다고 규정하고 있습니다.
그런데 「영유아보육법 시행규칙」 별표 8의2 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준에서는 1. 일반기준, 2. 심사기준 및 3. 심사결정을 규정하면서 제4호에서 그 밖에 공고, 위탁계약 등 공립어린이집 위탁에 필요한 세부사항은 지방자치단체의 조례로 정한다고 하고 있을 뿐, 수탁자의 자격 제한에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 공립보육시설 조례 제6조의2제1항 중 개인이 해당 지방자치단체의 소속 공무원이나 의회 의원인 경우 「지방자치법」 제35조제1항 및 제36조제3항(지방의회의원의 겸직 등 금지 및 의무), 「지방공무원법」 제56조(지방공무원의 영리 업무 및 겸직 금지) 등 법령의 규정에 따라 수탁이 제한되는 것은 별론으로 하고, 공립보육시설 조례 제6조의2제1항은 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한을 정한 것으로서, 이와 같은 규정을 신설하는 것은 바람직하지 않다고 할 것입니다.
따라서 공립어린이집의 위탁운영과 관련하여, 개인 또는 법인·단체의 대표 또는 이사가 해당 지방자치단체의 소속 공무원, 의회 의원 및 그 배우자, 직계존비속, 형제자매인 경우 수탁할 수 없다는 내용을 조례에 규정하는 것은 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
공립보육시설 조례 제6조의2제2항에 따르면 개인이 위탁을 받은 경우에는 보육교직원으로 사촌이내의 친족을 채용할 수 없다고 규정하고 있는바, 이 경우에도 질의 가에서 설명한 바와 같이 「지방자치법」 제22조 단서에 따라 법률의 위임이 있어야 할 것입니다.
「영유아보육법」 제17조에서는 어린이집에는 보육교직원을 두어야 한다고 하면서, 그 배치기준 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 하고 있는데, 이에 따라 같은 법 시행규칙 제10조 및 별표 2에서는 그 배치기준을 정하고 있습니다.
그런데 같은 규정에 따른 배치기준에 따르면 1. 어린이집에 두어야 하는 보육교직원과 그 수 및 2. 보육교직원의 복무만을 규정하고 있을 뿐, 보육교직원의 자격제한이나 위임에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 아니합니다.
이 경우 공립보육시설 조례 제6조의2제2항과 같이 일정한 신분에 있는 자의 보육교직원 채용 금지를 규정한 것은 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한을 정한 것으로서, 이와 같은 규정을 신설하는 것은 바람직하지 않다고 할 것입니다.
따라서 공립어린이집을 개인이 위탁받은 경우, 보육교직원으로 사촌 이내의 친족을 채용할 수 없다는 내용을 조례에 규정하는 것은 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
다. 질의 다에 대하여
공립보육시설 조례 제6조의2제3항에 따르면 원장 및 보육교사의 정년은 50세로 한다고 규정하고 있는바, 이 규정에 따라 조례안의 적용을 받는 대구광역시 수성구 공립어린이집 원장 및 보육교사의 직업의 자유(「헌법」 제15조)가 제한되므로, 이에 대하여는 법률의 위임이 있어야 그 효력이 있다고 할 것입니다.
그런데 「영유아보육법」 제24조제2항 및 제4항에 따르면 지방자치단체는 설치된 공립어린이집을 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있는바, 어린이집 위탁 및 위탁 취소 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 하고 있고, 이에 따른 「영유아보육법 시행규칙」 제24조제9항은 어린이집의 운영위탁에 관한 구체적인 사항은 공립어린이집의 경우 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있을 뿐이며, 「영유아보육법」에서 어린이집의 원장 또는 보육교사에 대하여 결격사유(제20조)와 자격(제21조)에 대해서는 규정하고 있지만, 정년 등 연령에 관한 조항을 두고 있지 않으며 이를 지방자치단체의 조례에 위임하는 규정도 두고 있지 않으므로, 공립보육시설 조례 제6조의2제3항은 법률의 위임 없이 권리 제한에 관한 사항을 규정하였다고 할 것이어서 그 효력을 인정할 수 없는 것으로 보입니다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007추134 판결 참조).
따라서 공립어린이집 원장 및 보육교사의 정년을 50세로 하는 내용을 조례에 규정하는 것은 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
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