이유
가. 질의 가에 대하여
「오산시 영유아 보육조례」(이하 “영유아보육조례”라 함)에 시의회는 시립어린이집 수탁자의 시설 운영 실태에 대하여 매년 정기적으로 조사 및 감사를 할 수 있으며, 수탁자는 이에 응하도록 하는 내용을 규정할 수 있는지 질의하는 것으로 보입니다.
관련 법령을 살펴보면, 「지방자치법」 제41조제1항에서는 지방의회는 매년 1회 그 지방자치단체의 사무에 대하여 시ㆍ도에서는 14일의 범위에서, 시ㆍ군 및 자치구에서는 9일의 범위에서 감사를 실시하고, 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 관하여 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항의 조사를 발의할 때에는 이유를 밝힌 서면으로 하여야 하며, 재적의원 3분의 1 이상의 연서가 있어야 하는 것으로 규정하고 있으며, 같은 조 제3항 전단에서는 지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무와 시ㆍ도의 사무에 대하여 국회와 시ㆍ도의회가 직접 감사하기로 한 사무 외에는 그 감사를 각각 해당 시ㆍ도의회와 시ㆍ군 및 자치구의회가 할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제42조제1항제5호에서는 본회의가 특히 필요하다고 의결하는 경우에만 법 제104조제2항과 제3항에 따라 위임ㆍ위탁된 사무(지방자치단체에 위임ㆍ위탁된 사무는 제외한다)를 처리하는 단체 또는 기관은 감사나 조사의 대상 기관이 되는 것으로 규정하고 있습니다.
그런데, 귀청에서 규정하려는 “조사 및 감사”에 관한 시립어린이집의 수탁자는 위탁된 사무를 처리하는 단체 또는 기관이므로, 수탁자에 대한 조사 및 감사가 필요하다면 「지방자치법 시행령」 제42조제1항제5호 단서에 따라 본회의의 의결을 거쳐 감사대상 기관이 되도록 하면 되는 것이지, 영유아보육조례에 정기적 조사 및 감사를 할 수 있도록 하는 것은 위임근거가 없이 주민의 권리나 자유를 제한하는 것이 되어 위법한 것으로 보입니다.
결론적으로, 영유아보육조례에 시립어린이집 수탁자의 시설 운영 실태에 대하여 매년 정기적으로 조사 및 감사를 할 수 있으며, 수탁자는 이에 응하도록 하는 내용을 규정하는 것은 상위법령에 위배되므로 바람직하지 않습니다. 설사 영유아보육조례에 조사 및 감사에 관한 규정이 없더라도 「지방자치법」과 같은 법 시행령에 따라 조사 및 감사를 실시할 수 있어 영유아보육조례에 따로 규정하는 것이 실익이 없는 점을 고려할 때 조례 개정에 신중을 기하시기 바랍니다.
나. 질의 나에 대하여
영유아보육조례에서는 해당 어린이집을 동일한 수탁자가 연이어 2회 이상 위탁받는 경우에는 위탁기간을 3년으로 하되 시립 어린이집을 수탁받은 자는 최대 2회에 한해서 위탁받을 수 있도록 규정하려는 바, 동일한 수탁자가 연이어 2회 이상 위탁받은 경우에 위탁기간을 3년으로 제한할 수 있는지와 수탁자가 최대 2회, 즉 두 번만 위탁받을 수 있도록 그 횟수를 제한할 수 있는지에 관한 질의로 보입니다.
관련 법령을 살펴보면, 「영유아보육법」 제24조제2항에서는 국가나 지방자치단체는 제12조에 따라 설치된 국공립어린이집을 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있도록(본문), 최초 위탁은 보건복지부령으로 정하는 국공립어린이집 위탁제 선정관리 기준에 따라 심의하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 위탁하는 경우를 제외하고는 공개경쟁의 방법에 따르도록(후단) 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 별표 8의2 제1호다목에서는 위탁기간은 어린이집의 일관되고 안정적인 운영을 위하여 5년으로 하되, 다만, 원장의 잔여 임기가 5년 미만인 경우 등 조례로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 3년 이상 5년 이내의 범위에서 위탁기간을 조정할 수 있다고 규정하고 있습니다.
먼저, 시립어린이집을 동일한 수탁자가 연이어 2회 이상 위탁받은 경우에 위탁기간을 3년으로 제한할 수 있는지 검토해 보면, 「영유아보육법 시행규칙」 별표 8의2제1호다목에서 “원장의 잔여 임기가 5년 미만인 경우 등 조례로 정하는 사유에 해당하는 경우”에는 3년 이상 5년 이내의 범위에서 위탁기간을 정할 수 있으므로 “해당 어린이집을 동일한 수탁자가 연이어 2회 이상 위탁받는 경우에는 위탁기간을 3년으로 한다”가 조례로 정하는 사유에 해당되는 것으로 보이므로, 영유아보육조례에 규정하는 것이 가능할 것으로 보입니다.
다음으로, 시립어린이집을 수탁받은 자는 최대 2회, 즉 두 번만 위탁받을 수 있도록 하여 위탁횟수를 제한할 수 있는지 검토해 보면, 「영유아보육법 시행규칙」 별표 8의2제1호다목에서는 위탁기간을 5년으로 하되, 조례로 정하는 경우에 3년 이상 5년 이내의 범위에서 위탁기간을 조정할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 위탁횟수에 관한 규정은 없는 것으로 보입니다. 그렇다면, 법률의 위임없이 조례에서 두 번만 위탁받을 수 있도록 그 횟수를 제한하는 규정은 주민의 권리를 제한하는 것으로서 「지방자치법」 제22조에 위배되는 것으로 보입니다.
따라서, 영유아보육조례에 동일한 수탁자가 연이어 2회 이상 위탁받은 경우에는 위탁기간을 3년으로 제한하는 규정을 두는 것은 가능한 것으로 보이고, 수탁자가 최대 2회, 즉 두 번만 위탁받을 수 있도록 그 횟수를 제한하는 규정을 두는 것은 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
참고로, “연이어 2회 이상”이란 문구는 최초 수탁 후 계속하여 2회를 더 수탁하는 경우를 말하므로 최초 수탁 후 바로 다음 재수탁부터를 의미한다면 “연이어”로 하여 그 의미를 명확하게 하여야 할 것으로 보입니다.
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