이유
관련 법령을 살펴보면, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제29조제1항에서는 지방자치단체의 장은 필요하다고 인정하면 계약상대자를 2명 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다고 하면서, 같은 조 제5항에서 공동계약의 체결방법 등 공동계약에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하였습니다. 이에 따라 지방계약법 시행령 제88조제1항에서는 지방자치단체의 장은 법 제29조제1항에 따른 공동계약을 체결하려는 경우에는 공동수급체의 구성원으로 하여금 공동으로 이행하게 하거나 분담하여 이행하게 할 수 있도록 하면서, 이 경우 공동도급의 유형, 공동수급체 구성원 상호간의 시공상 책임한계 등 ‘공동계약에 필요한 세부사항’은 안전행정부장관이 정하도록 하였습니다.
그리고 지방계약법 및 지방계약법 시행령에서 위임한 사항을 규정하기 위하여 안전행정부장관은 안전행정부 예규인 「지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준」(이하 “계약집행기준”라 함)을 제정하였고, 지방계약법시행령 제88조제1항에 따른 공동계약에 필요한 세부사항과 관련해서는 계약집행기준 제7장에서 공동계약 운영요령을 정하고 있으며, 계약집행기준 제8장에서는 주계약자 공동도급 운영요령을 규정하고 있습니다.
이 사안은 계약집행기준은 안전행정부장관이 제정한 행정규칙의 일종인 예규인데 서울특별시 조례가 법률이나 대통령령, 부령 외에 안전행정부 예규에도 따라야 하는지에 관한 질의인 것으로 보입니다.
이와 관련하여 헌법재판소 결정에서는 “헌법 제117조 제1항1)에서 규정하고 있는 ‘법령’에는 법률 이외에도 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다”고 판시(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25)한 바 있습니다.
위의 헌법재판소 결정에 따라 이 사안을 검토하여 보면, 계약집행기준 제7장 및 제8장의 내용 중 지방계약법 시행령 제88조제1항에서 위임한 공동계약에 필요한 세부사항을 정한 부분은 상위법령인 지방계약법 시행령과 결합하여 법규명령으로 기능하게 되는 것이므로, 서울특별시에서 조례로 공동계약에 관한 세부적인 사항을 정하려는 경우에는 계약집행기준 제7장 및 제8장에서 규정하고 있는 공동계약에 필요한 세부사항 내용에 따라야 할 것으로 보입니다.
각주)-----------------
제117조 ① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.
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