이유
가. 질의 가에 대하여
「전라북도 주요농산물 최저가격 보장 지원조례안」(이하 “전라북도조례안”이라 함) 제14조에서는 “도청 및 관할 행정기관, 도내 공공기관이 농축산물을 구매할 때에는 제2조제4호에 따른 주요농축산물 등을 최저가격 이상으로 우선적으로 구매하여야 한다”고 규정하고 있고, 같은 조례안 제2조제4호에서는 주요농축산물을 “쌀, 밀, 보리, 콩, 배추, 무, 마늘, 양파, 고추, 감자, 고구마, 대파, 배, 사과, 포도, 한우육과 제7조에 따른 위원회에서 지원이 필요하다고 인정하여 선정한 곡물류, 채소류, 과일류, 축산물류 등의 농산물”로 정의하고 있습니다.
먼저, “도내 공공기관”에 대하여 주요농축산물을 최저가격 이상으로 우선적으로 구매하도록 의무규정을 둘 수 있는지 여부에 관해서 살펴보면, ① 전라북도조례안에서 도내 공공기관의 범위를 정하고 있지 않아서 어떤 공공기관을 대상으로 하는지가 분명하지 않기 때문에 해당 규정이 어떤 공공기관에 적용되는지 확정하기 어렵고, ② 공공기관은 지방자치단체와는 다른 법인격을 가진 주체인 공공기관에 대하여 의무규정을 둘 때에는 법률이나 법률의 위임이 있어야 하고, 조례로서 일방적으로 의무를 부과하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서의 취지에 비추어 적절치 않은 점 등을 고려하면, 전라북도조례안 제14조에서 “도내 공공기관”에 대해서 주요농축산물을 최저가격 이상으로 우선 구매하도록 하는 것은 적절하지 않은 것으로 보입니다.
또한, 이 규정에서는 지방자치단체의 장(해당 규정은 도청 및 관할 행정기관에 대하여 우선구매의무를 규정하고 있으나 이는 결국 지방자치단체의 집행기관인 도지사에게 그와 같이 집행할 의무를 규정한 것에 다름 아니므로 아래에서는 이를 고려하여 검토하도록 하겠습니다)에 대하여 주요농축산물을 최저기준가 이상으로 우선구매하도록 규정하고 있으므로 “농축산물을 구매할 때에는 주요농축산물 등을 최저가격 이상으로 우선적으로 구매”하도록 한 규정이 전라북도의 주요농축산물을 다른 농축산물이나 다른 지역의 주요농축산물보다 우선구매 하도록 규정한 것인지, 지방자치단체가 주요농축산물을 “최저가격 이상으로 구매”하도록 규정한 것인지로 나누어 각각의 경우에 대하여 검토하도록 하겠습니다.
첫 번째 경우, 전라북도조례안 제14조에서 “농축산물을 구매할 때에는 주요농축산물 등을 최저가격 이상으로 우선적으로 구매”하도록 규정하고 있는데, 조례안의 내용이 “주요농축산물을 우선적으로 구매”하는 데에 그 목적이 있는 것이라면, ‘어떠한 품목의 다른 농축산물보다’ 우선하여 구매하여야 한다는 등의 비교대상이 존재하여야 함에도 전라북도조례안 제14조에서는 “농축산물을 구매할 때”라고만 규정되어 있어서, 농축산물을 구매할 때 ‘어떤 농축산물보다 주요농축산물을 우선구매’하여야 하는지가 나타나지 않고, 정의규정을 보더라도 주요농축산물은 단지 주요 품목인 여러 가지 농축산물을 열거한 내용일 뿐이어서, ‘주요농축산물이 아닌 다른 농축산물’보다 주요농축산물을 우선하여 구매하라는 의미인지, 아니면 그 외에 다른 의미가 있는지는 분명하지 않습니다. 그러나 만약 “주요농축산물이 아닌 다른 농축산물에 비해서 주요농축산물로 규정된 농축산물을 우선하여 구매하라”는 취지라고 한다면, 지방자치단체의 장에 대하여 조례로 주요농축산물이 아닌 농축산물은 아예 구매하지 못하도록 하는 결과도 초래할 수 있으므로 주요 농축산물이 아닌 다른 농축산물을 생산ㆍ수입하여 판매하는 농가 등에 대하여 명백히 차별이 될 소지가 있고, 이런 내용을 조례로 규정하는 것은 적절하지 않은 것으로 보입니다.
또한 전라북도조례안 제2조제4호의 주요농축산물의 정의에서는 지역적으로 ‘전라북도에서 생산된’ 것만을 주요농축산물로 규정하고 있지는 않으므로, 전라북도조례안 제14조를 ‘다른 지역에서 생산된 주요농축산물에 우선하여’ 전라북도에서 생산한 주요농축산물을 구매하라는 취지로 보기는 어려울 것으로 보이지만, 해당 규정이 전라북도에서 생산된 농축산물을 다른 지역 농축산물에 비해 우선적으로 구매하도록 한 취지라고 한다면, 이와 같은 내용이 상위법령에 위배되는 것은 아닌지를 검토할 필요가 있습니다.
이에 따라 관련 법령을 살펴보면, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조에서는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 같은 법에서 정하는 바에 따르도록 하고 있고, 같은 법 제9조제1항에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 계약을 체결하려는 경우 원칙적으로 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 하나, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 일반입찰에 부치는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 기술보유상황, 재무상태, 주된 영업소의 소재지 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있다고 규정하고 있습니다. 이에 따라 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제20조제1항 각 호, 제22조제1항 각 호 및 제25조제1항 각 호에서는 각각, 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우, 참가자를 지명하여 입찰하게 할 수 있는 경우, 수의계약을 할 수 있는 경우들을 열거하고 있습니다.
이러한 규정내용에 비추어 볼 때, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」은 공정하고 투명한 계약이 이루어지도록 하기 위해 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우가 아닌 한 지방자치단체를 당사자로 하는 계약을 체결하려는 경우 원칙적으로 일반입찰에 부치도록 하고, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 같은 법 시행령 제20조제1항 각 호, 제22조제1항 각 호, 제25조제1항 각 호에 열거되어 있는 경우에 한하여 예외적으로 입찰참가 자격제한, 지명경쟁입찰, 수의계약을 할 수 있도록 하고 있는 것으로 보입니다.
그리고 농산물에 관하여 우선구매를 할 수 있도록 규정한 법령이 있는지를 살펴보면, 「농수산물 품질관리법」 제111조제2항에서 국가ㆍ지방자치단체나 공공기관은 농수산물 또는 농수산가공품을 구매할 때에는 우수표시품, 지리적표시품 등을 우선적으로 구매할 수 있다고 하고 있고, 「농수산물 품질관리법」 제2조제1항제8호에서 “지리적표시”란 “농수산물 또는 제13호에 따른 농수산가공품의 명성ㆍ품질, 그 밖의 특징이 본질적으로 특정 지역의 지리적 특성에 기인하는 경우 해당 농수산물 또는 농수산가공품이 그 특정 지역에서 생산ㆍ제조 및 가공되었음을 나타내는 표시를 말한다”고 하고 있습니다. 그렇다면 「농수산물 품질 관리법」 제111조제2항은 농수산물의 명성ㆍ품질 등이 지리적 특성에 기인하는 경우에 지방자치단체가 지리적 표시를 한 해당 농수산물을 우선구매 할 수 있다는 것이고, 이 규정은 지방자치단체가 어느 지역에서 생산된 것이건 지리적표시품인 농수산물을 우선구매 할 수 있다는 취지로 보일 뿐, 지방자치단체로 하여금 다른 지방자치단체에서 생산된 지리적표시품보다 해당 지역에서 생산된 지리적표시품을 우선구매할 수 있도록 한 취지로는 보이지는 아니하고, 더 나아가 농수산물의 특성과 무관하게 그 지역에서 생산된 농수산물이라는 이유만으로 우선 구매하도록 규정한 것으로도 보이지도 아니합니다. 한편, 위 규정 외에 달리 지역 생산 농수산물 등을 우선 구매하도록 규정한 법령은 없는 것으로 보입니다.
이러한 법령규정들의 내용을 전제로 전라북도조례안을 살펴보면, 조례안 제14조가 전라북도 지역 내에서 생산된 농수산물을 다른 지역에서 생산된 농축산물보다 우선구매 하도록 한 취지라면, 이는 자격제한입찰에 해당하고, 일반입찰에는 해당하지 않는 것으로 보입니다. 따라서 전라북도조례안 제14조에서 규정한 우선 구매가 적법하기 위해서는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제20조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우이거나, 다른 법령에 이러한 우선 구매의 근거규정이 있는 경우라야 할 것입니다. 그런데 전라북도에서 생산한 주요농축산물이라는 이유만으로는 제한경쟁입찰 사유를 규정한 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제20조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 보이지는 아니하고, 위에서 살펴본 바와 같이 「농수산물 품질관리법」 등 다른 법령에서 이러한 우선 구매의 근거가 될 만한 규정을 두고 있지도 않은 것으로 보이므로, 전라북도조례안 제14조에서 주요농축산물을 우선 구매하도록 규정한 것은 지방자치단체를 당사자로 하는 계약 체결 시 일반입찰을 원칙으로 규정한 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조제1항에 위반될 소지가 있어 보입니다.
두 번째 경우, 전라북도조례안 제14조에서 “농축산물을 구매할 때에는 주요농축산물 등을 최저가격 이상으로 우선적으로 구매”하도록 한 것이 전라북도지사로 하여금 전라북도에서 생산한 주요농축산물을 우선하여 구매하되 그 구매가격은 “최저가격 이상으로” 하도록 하고, 다른 지역에서 생산된 농산물은 최저가격이 아닌 도매시장가격 등에 따라 구매하도록 한 것인지가 분명하지 않으나, 만약 전라북도조례안 제14조에 그러한 취지가 포함되어 있다면, 전라북도에서 생산한 농축산물의 우선구매 가능 여부는 위에서 살펴본 바 있으므로 이를 별론으로 하더라도, 전라북도에서 생산된 농축산물만을 최저가격 이상으로 구매하도록 할 경우 다른 지역에서 생산된 농축산물에 대하여 합리적 이유 없이 가격을 차별하게 되어 형평성에 어긋날 소지가 있을 것으로 보입니다.
결론적으로, 전라북도조례안 제14조와 같이 “도청 및 관할 행정기관, 도내 공공기관이 농축산물을 구매할 때에는 제2조제4호에 따른 주요농축산물 등을 최저가격 이상으로 우선적으로 구매하여야 한다”고 규정하고 있어서, 해당 규정이 전라북도의 주요농축산물을 다른 농수산물이나 다른 지역의 주요농축산물보다 우선구매 하도록 규정한 것인지, 지방자치단체가 주요농축산물을 “최저가격 이상으로 구매”하도록 규정한 것인지는 명확하지 아니하나, 해당 규정의 내용은 ① 주요농축산물이 아닌 다른 농축산물 또는 다른 지역에서 생산된 주요농축산물과의 관계에서 형평성에 어긋날 소지가 있고, ② 전라북도에서 생산된 주요농축산물을 우선구매 하도록 할 경우 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조에 위반될 소지도 있어 보이므로 조례 입안에 신중할 필요가 있어 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
이 사안에서는, 전라북도조례안 제14조는 의무규정으로 되어 있으나, 이를 의무규정으로 하지 않고 ‘우선구매 할 수’ 있도록 규정하여 지방자치단체의 장이나 공공기관에게 재량을 줄 경우에 그러한 규정이 가능한지를 질의하고 있는 것으로 보입니다.
먼저, 공공기관에 대한 부분은 질의 가에서 살펴본 바와 같이 지방자치단체의 조례로 규정할 수 있는 사항이 아닌 것으로 보입니다.
다음으로, 지방자치단체의 장과 관련하여서는, 상품의 “우선구매”는 그 자체로 경쟁제한적인 요소가 있어서 우선구매 대상이 아닌 상품에 대해서는 시장접근을 어렵게 하는 요인으로 작용할 수 있으므로 우선구매를 촉진하기 위해서는 상위법령에 규정이 있는 경우 이에 따라 우선구매를 하는 것이 적절할 것으로 보입니다.
그리고 설사 조례에서 우선구매 여부를 재량으로 규정하고, 지방자치단체의 장이 이에 따라 전라북도에서 생산한 주요농축산물에 대하여 우선구매를 한다고 하더라도, 이 경우에도 지방자치단체의 장은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 구매계약을 체결하여야 할 것인데, 질의 가에서 살펴본 바와 같이 이러한 우선구매가 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조에 위반될 소지가 있으므로, 조례에 우선구매 할 수 있도록 규정하더라도 실익이 없을 것으로 보이는바, 조례 제정에 신중하시기 바랍니다.
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