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• 질의요지

  
  

  
  관급공사의 사업주, 수급인 또는 하수급인으로 하여금 「건설산업기본법」 제68조의3제1항 본문에 따른 건설기계 대여대금을 지급보증하는 보증서의 사본을 준공검사 시에 제출하거나 통영시장에게 제출하도록 조례에 규정할 수 있는지?
  
  

• 의견

  
  

  
  「건설산업기본법」 제68조의3제1항에서는 국토교통부령으로 정하는 일정한 경우를 제외하고 수급인 또는 하수급인은 건설기계 대여업자와 건설기계 대여계약을 체결한 경우 그 대금의 지급을 보증하는 보증서를 ‘건설기계 대여업자’에게 주도록 규정하고 있을 뿐이므로, 「통영시 체불임금 없는 관급공사 운영 조례 일부개정조례안」 제4조 및 제7조의2에서 「건설산업기본법」 제68조의3제1항에 따른 보증서를 준공검사 시에 제출하거나 발주자에게 제출하도록 사업주, 수급인 또는 하수급인에게 의무를 부과하는 규정을 두는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 위반될 소지가 있는 것으로 보이므로 조례 제정에 신중하시기 바랍니다.
  
  

• 이유

  
  

  
  「지방자치법」 제22조에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 하면서, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있습니다.
  
  그런데 「통영시 체불임금 없는 관급공사 운영 조례 일부개정조례안」(이하 “통영시조례안”이라 함) 제4조제4항에서 관급공사에 대한 기성검사 및 준공검사를 신청할 때에 사업주(근로자를 사용하여 관급공사를 하는 사람을 말함. 이하 같음)가 「건설산업기본법」 제68조의3에 따른 보증서의 사본을 제출하도록 하고, 같은 조례안 제7조의2에서는 수급인 및 하수인은 건설기계 대여업자와 계약한 후 5일 내에 보증서의 사본을 발주자에게 제출하도록 하는 규정을 신설하려는 바, 해당 규정이 「지방자치법」 제22조 단서에 위반되는지가 문제됩니다.
  
  관련 법령을 보면, 「건설산업기본법」 제68조의3제1항에서는 국토교통부령으로 정하는 일정한 경우를 제외하고는 수급인 또는 하수급인은 건설기계 대여업자와 건설기계 대여계약을 체결한 경우 그 대금의 지급을 보증하는 보증서(이하 “보증서”라 함)를 ‘건설기계 대여업자’에게 주도록 규정하고 있는데, 해당 규정에서는 보증서를 수급인 또는 하수급인이 대여계약의 상대방인 건설기계 대여업자에게 주도록 하고 있을 뿐 발주자에게 보증서를 제출하도록 하고 있지는 않고, 사업주가 기성검사 또는 준공검사를 신청할 때 보증서를 제출하도록 한 규정은 「건설산업기본법」 및 같은 법 시행령에는 없는 것으로 보입니다.
  
  그렇다면 통영시조례안에서 사업자에게 기성검사나 준공검사 시 보증서를 제출하게 하거나 수급인 또는 하수급인에게 발주자에게 보증서를 제출하도록 하는 것은 법령의 위임 없이 사업주나 수급인 또는 하수급인에게 의무를 부과한 것으로서 「지방자치법」 제22조 단서에 위반될 소지가 있는 것으로 보입니다.
  
  한편, 「건설산업기본법 시행령」 제64조의3제3항에서 ‘발주자는 건설공사를 시공하는 수급인 또는 하수급인이 법 제68조의3제3항에 따른 금액을 해당 용도에 맞게 사용하였는지를 확인할 수 있고, 이 경우 발주자는 필요하면 해당 수급인 또는 하수급인에게 소요비용 지출내역에 대한 증빙서류의 제출을 요구할 수 있도록’ 규정하고 있으므로, 이 조항을 근거로 통영시조례안 제4조제4항 및 제7조의2와 같이 규정할 수 있다는 주장이 있을 수 있으나, 「건설산업기본법」 제68조의3제3항1)에 따른 금액은 “건설기계 대여대금 지급보증서 발급에 드는 금액”이고, 같은 법 시행령 제64조의3제2항은 수급자 또는 하수급자가 그 금액을 용도에 맞게 사용하였는지를 발주자가 확인할 수 있도록 소요 비용에 대한 증빙서류 제출을 요구할 수 있다고 규정한 것이지, 수급인 또는 하수급인에게 보증서 사본을 제출하도록 하고 있지는 않으며, 더 나아가 「건설산업기본법 시행령」 제64조의3제2항은 기성검사나 준공검사 시에 서류를 제출하도록 하는 것과는 아무런 관련이 없는 규정이므로 이 조항을 근거로 통영시조례안 제4조제4항처럼 사업자에게 의무를 부과할 수는 없을 것으로 보입니다.
  
  다만, 건설산업기본법 제68조의2제1항2)에서는 국가, 지방자치단체 등이 발주한 일정한 공사를 대통령령에서 정한 낙찰가율 이하로 낙찰받은 건설업자는 하도급대금 및 건설기계 대여업자 등에 대한 대금 등의 대금 지급을 포괄적으로 보증하는 포괄대금지급보증서를 발주자에게 제출하도록 정하고 있으므로, 조례의 규정 여부와 관련 없이 「건설산업기본법」 제68조의2제1항에 해당하는 경우에 건설업자에 대하여 포괄대금지급보증서를 제출받을 수는 있을 것으로 보입니다.
  
  결론적으로 통영시조례안 제4조제4항 및 제7조의2의 규정은 법률의 위임 없이 사업주나 수급인 또는 하수급인에게 보증서를 제출할 의무를 부과한 것으로 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있어 보이므로 조례 제정에 신중하시기 바랍니다.
  
  
  
  
  각주)-----------------
  「건설산업기본법」
  제68조의3(건설기계 대여대금 지급보증) ③ 건설공사의 도급계약(하도급계약을 포함한다) 당사자는 제1항에 따른 건설기계 대여대금 지급보증서 발급에 드는 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 건설공사의 도급금액 산출내역서(하도급금액 산출내역서를 포함한다)에 분명하게 적어야 한다.
  제68조의2(하도급대금 지급 등 포괄대금지급보증) ① 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주한 공사로서 대통령령으로 정하는 건설공사를 전년도 낙찰률의 하위 100분의 10에 해당하는 범위에서 대통령령으로 정하는 낙찰률 이하로 도급받은 건설업자는 다음 각 호의 대금 지급을 포괄적으로 보증(이하 "포괄대금지급보증"이라 한다)하는 포괄대금지급보증서를 발주자에게 제출하여야 한다.
  1. 하도급대금
  2. 제32조제4항에 따른 건설기계 대여업자 및 건설공사용 부품을 제작하여 납품하는 자에 대한 대금 등(하수급인이 체결한 계약으로 인한 대금을 포함한다)
  
  각주)-----------------