이유
지방자치단체는 「지방자치법」 제22조에 따라 법령에 위반되지 아니하는 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 재단법인 대구경북디자인센터, 재단법인 대구청소년지원재단, 재단법인 대구문화재단, 재단법인 대구여성가족재단 및 재단법인 대구오페라하우스(이하 “대구재단법인”이라 한다)는 「민법」상 비영리재단법인으로서 주무관청의 설립허가를 받고 설립등기를 하는 등 「민법」의 규정에 따라 설립된 것으로, 「대구광역시 출자·출연기관 통합임원추천위원회 설치 및 운영 조례안」(이하 “대구시조례안”이라 한다)을 제정하여 대구광역시가 출연한 대구재단법인의 임원 추천 및 심사에 관한 사항을 통합임원추천위원회의 업무로 하는 것이 「민법」 제43조 및 「지방자치단체 출자·출연 기관의 운영에 관한 법률」 제8조에 위배되는지 여부를 살펴볼 필요가 있습니다.
우선, 「민법」 제32조 및 제34조 등에 따르면, 비영리법인은 주무관청의 허가를 얻어 설립되고, 법률에 좇아 그 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 되는데, 특정 목적을 달성하기 위하여 설립된 비영리법인은 「민법」에 따라 설립된 후에는 독립적 법인격을 갖춘 자로서 정관으로 정하는 바에 따라 일정한 권리의무의 주체가 되고, 「민법」 제37조, 제45조 등에 따라 그 사무에 대하여 주무관청으로부터 검사·감독을 받으며, 정관변경 시 허가를 받아야 하는 등 일정한 통제를 받게 됩니다.
대구시조례안에서는 「민법」에 따라 적법한 절차를 거쳐 법인으로서 성립한 대구재단법인에 대하여 그 임원의 추천을 통합임원추천위원회가 하도록 규정하고 있는데, 대구광역시가 재단의 실질적 설립자이자 출연자로서 대구재단법인의 임원에 관한 의사결정에 관여할 수 있다고 보아 이러한 내용을 조례로 규율할 수 있는 것으로 볼 여지도 있습니다. 즉, 대구광역시가 재단법인의 출연자로서 재단법인의 임원에 관한 자기구속적 기준을 정하여 향후 대구재단법인 정관에 반영될 수 있도록 조례에 명시하는 의미를 가지는 것으로 본다면, 조례로 이와 같은 규정을 두는 것이 반드시 상위법령에 위배된다고 단정하기는 어려울 것으로 보입니다(의견제시 2012. 2. 29. 12-0050 사례 취지 참조).
그러나, 「민법」에 따르면 설립등기를 통하여 일단 법인이 성립되면, 정관으로 정하는 바에 따라 일정한 권리의무의 주체가 되는 것이고, 이사의 임면에 관한 사항을 정관에 작성하여 기명날인하도록 규정(제43조)하고, 정관 또는 총회의 결의로 감사를 둘 수 있도록 규정(제66조) 하는 외에는 별다른 규정을 두고 있지 아니하고 이를 조례로 달리 정할 수 있도록 위임한 바도 없으므로, 해당 재단법인에 출연한 지방자치단체가 그 조례로서 이사와 감사의 임면 절차를 새로이 정하는 것은 「민법」에 따른 법인제도의 취지에 부합하지 않는 측면이 있습니다.
아울러, 대구시조례안의 취지가 이미 설립된 법인에 대하여 해당 법인의 정관에서 정하는 것과는 달리 대구시조례안에 따른 임원의 추천 절차를 필수적 절차로 둔 것이라면, 독립적인 법인격을 가진 대구재단법인의 이사와 감사에 관한 의사결정을 법적 근거 없이 제한하는 측면이 있고, 다른 한편으로는 위와 같은 이유로 이 사안에서 문제되는 대구시조례안의 내용과 대구재단법인의 정관이 배치될 경우에는 조례의 규정 자체만으로는 그와 배치되는 정관의 효력을 배제할 수 있다고 보기도 어려워 조례안의 실효성에도 의문이 있습니다.
따라서, 「민법」에 따라 적법한 절차를 거쳐 설립된 재단법인에 대하여 대구시조례안을 제정하여 대구재단법인의 임원 추천 및 심사에 관한 사항을 통합임원추천위원회의 업무로 규정하는 것이 대구재단법인의 실질적 설립자이자 출연자로서 대구광역시가 임원을 단순히 추천하는 규정이라고 보아 가능하다고 볼 여지도 있으나, 이러한 내용은 「민법」에 따른 법인제도의 취지에 비추어 ‘독립적인 법인격을 가진’ 재단법인의 자율성 내지 권리를 제한하는 것이 될 수 있고, 해당 조례의 규정 자체로 그와 배치되는 정관의 효력을 배제할 수 있다고 보기도 어려우므로 바람직한 것으로 보이지는 않습니다.
다음으로, 법률 제12507호로 2014년 3월 24일 공포되고, 2014년 9월 25일 시행 예정인 「지방자치단체 출자·출연 기관의 운영에 관한 법률」(이하 “출자출연법”이라 한다) 제8조에서는 임직원에 관한 사항은 정관에 기재하도록 하고 있는데, 대구시조례안이 위 규정에 위반되는지 살펴보면, 대구재단법인이 출자출연법이 시행되면 이 법에 따른 출자ㆍ출연 기관이 되는 것은 별론으로 하고, 대구시조례안을 제정하는 것은 출자출연법이 아직 시행되지 않았으므로 출자출연법에 위반되는 것으로 볼 수는 없습니다. 다만, 지방자치단체가 출자ㆍ출연한 기관의 운영에 필요한 사항을 규정한 출자출연법이 시행 예정이므로 해당 법률의 시행을 기다려 법률에서 조례로 위임한 사항을 반영하고 법률 규정에 맞게 조례를 제정하는 것도 하나의 방법이 될 것으로 보입니다.
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