의견
가. 질의 가에 대하여
「서울특별시 성동구 영유아 보육 조례」 제14조에서 구립 어린이집은 사회복지법인이나 비영리법인, 단체 및 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다고 규정하고 있다 하더라도, 이를 「서울특별시 성동구 행정사무의 민간위탁에 관한 조례」 제3조에서 말하는 ‘다른 법령 또는 조례에 민간위탁에 대한 지방의회 동의를 갈음할 만한 특별한 규정을 두고 있는 경우’라고 보기는 어려우므로 구립 어린이집의 운영을 사회복지법인이나 비영리법인, 단체 및 개인에게 위탁하는 경우에는 지방의회의 동의를 받아야 할 것으로 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
민간위탁에 관한 지방의회의 견제기능을 고려하고, 구립 어린이집의 위치, 크기, 수탁자 등에 민간위탁 여부가 영향을 받을 수 있다는 점과 「서울특별시 성동구 행정사무의 민간위탁에 관한 조례」 제4조제3항 단서의 규정 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 구립 어린이집 위탁ㆍ운영 사무에 대해 한번만 성동구의회의 동의를 받으면 되는 것이 아니라, 구립 어린이집을 개별적으로 민간위탁할 때마다 성동구의회의 동의를 받아야 할 것으로 보입니다.
이유
가. 질의 가에 대하여
「영유아보육법」 제12조에서는 국가나 지방자치단체는 국공립어린이집을 설치ㆍ운영하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제24조제2항에서는 국가나 지방자치단체는 제12조에 따라 설치된 국공립어린이집을 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그리고, 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 서울특별시 성동구 사무의 민간위탁에 관한 사항을 규정하고 있는 「서울특별시 성동구 행정사무의 민간위탁에 관한 조례」(이하 “민간위탁조례”라 한다) 제2조제1호에서는 “민간위탁”이란 각종 법령 및 조례에 규정된 서울특별시 성동구청장(이하 “구청장”이라 한다)의 사무 중 일부를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의와 책임으로 행사하도록 하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조례 제3조에서는 민간위탁 사무에 관하여는 다른 법령 또는 조례에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 조례로 정하는 바에 따르도록 규정하고 있으며, 같은 조례 제4조제3항에서는 구청장은 사무를 민간위탁하고자 할 때에는 위임사무는 위임기관의 승인을 받아야 하며, 자치사무는 성동구의회의 동의를 얻어야 하고(본문), 자치사무 재위탁 또는 재계약시에는 소관 상임위원회에 보고하는 것으로 성동구의회 동의를 갈음한다(단서)고 규정하고 있습니다.
한편, 「서울특별시 성동구 영유아 보육 조례」(이하 “영유아보육조례”라 한다) 제14조에서는 구립 어린이집은 사회복지법인이나 비영리법인, 단체 및 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다고 규정하고 있는바, 해당 조항이 민간위탁조례 제3조에서 말하는 ‘다른 법령 또는 조례에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하여, 구립 어린이집의 운영을 사회복지법인이나 비영리법인, 단체 및 개인에게 위탁하는 경우에 지방의회의 동의를 받을 필요가 없는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있습니다.
일반적으로 민간위탁에 관하여 지방의회의 사전 동의를 받도록 한 것은 지방자치단체장의 민간위탁에 대한 일방적인 독주를 제어하여 민간위탁의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위한 장치로서(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009추121 판결 참조), 다른 법령 또는 조례에 민간위탁조례의 의회 동의 요건을 갈음할 만한 특별한 규정이 있다고 하기 위해서는, 해당 사무를 의무적으로 위탁하도록 규정(‘…에 관한 업무는 OOO에 위탁한다’ 등의 형식)하는 등 다른 법령 또는 조례에서 민간위탁 여부를 확정적으로 규정하여 지방의회의 동의를 배제하고 있는 경우이어야 할 것입니다.
그런데, 영유아보육조례 제14조에서는 구립 어린이집은 사회복지법인이나 비영리법인, 단체 및 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다고 규정하여, 구립 어린이집 운영 위탁의 근거를 마련하고, 위탁 여부 결정에 대한 재량을 인정하는데 그치고, 해당 사무를 의무적으로 위탁하도록 규정하는 등 지방의회의 동의를 명시적으로 배제하고 있지 않으며, 구립 어린이집의 위탁운영의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위해 지방의회의 동의를 얻을 필요성은 여전히 남아 있음을 고려할 때, 영유아보육조례 제14조를 근거로 구립 어린이집의 민간위탁 운영 시 지방의회의 동의를 배제할 수는 없어 보입니다.
따라서, 영유아보육조례 제14조에서 구립 어린이집은 사회복지법인이나 비영리법인, 단체 및 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다고 규정하고 있다 하더라도, 이를 민간위탁조례 제3조에서 말하는 ‘다른 법령 또는 조례에 민간위탁에 대한 지방의회 동의를 갈음할 만한 특별한 규정을 두고 있는 경우’라고 보기는 어려우므로 구립 어린이집의 운영을 사회복지법인이나 비영리법인, 단체 및 개인에게 위탁하는 경우에는 성동구의회의 동의를 받아야 할 것으로 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
구립 어린이집의 위탁ㆍ운영에 대하여 지방의회의 동의를 받아야 한다면 민간위탁할 대상사무를 기준으로 한번만 동의를 받으면 되는 것인지, 아니면 구립 어린이집을 개별적으로 민간위탁할 때마다 동의를 받아야 하는 것인지 의문이 있을 수 있습니다.
지방자치단체 사무의 민간위탁에 관하여 지방의회의 사전 동의를 받도록 한 것은 지방자치단체장의 민간위탁에 대한 일방적인 독주를 제어하여 민간위탁의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위한 장치에 불과하고, 민간위탁의 권한을 지방자치단체장으로부터 박탈하려는 것이 아니므로 지방자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 없습니다. 또한 지방자치단체장이 동일 수탁자에게 위탁사무를 재위탁하거나 기간연장 등 기존 위탁계약의 중요한 사항을 변경하고자 할 때 지방의회의 동의를 받도록 한 목적은 민간위탁에 관한 지방의회의 적절한 견제기능이 최초의 민간위탁 시뿐만 아니라 그 이후에도 지속적으로 이루어질 수 있도록 하는 데 있으므로, 지방자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 02. 10. 선고 2010추11 판결 참조)고 판시한 바 있습니다.
그런데, 이 사안의 민간위탁조례 제4조제3항 본문에서는 사무를 민간위탁하고자 할 때에는 자치사무는 성동구의회의 동의를 얻어야 한다고 규정하면서, 같은 항 단서에서 자치사무의 재위탁 또는 재계약시에는 소관 상임위원회에 보고하는 것으로 성동구의회 동의를 갈음한다고 규정하고 있는바, 이는 재위탁 또는 재계약을 하는 경우에도 원칙적으로 성동구의회의 동의를 얻어야 하는데 소관 상임위원회의 보고로 갈음하려는 취지의 규정으로 보입니다. 민간위탁조례 제4조제3항의 조문 구성을 고려할 때 만약 성동구의회의 동의사항에 대하여 민간위탁할 대상사무, 즉 구립 어린이집 위탁ㆍ운영 사무를 기준으로 한번만 동의를 받도록 하려는 것이었다면, 재위탁 또는 재계약은 이미 구립 어린이집 위탁ㆍ운영 사무에 대해 한번 동의를 받았으므로 단서 조항에 소관 상임위원회에 보고하는 것으로 성동구의회의 동의를 갈음한다는 규정을 두지 않아야 할 것입니다.
또한, 구립 어린이집을 민간위탁할 것인지 여부는 구립 어린이집의 위치, 크기, 수탁자 등의 영향을 받을 수밖에 없을 것이므로 구립 어린이집을 개별적으로 판단하여 민간위탁 여부를 결정하여야 할 것으로 보입니다.
따라서, 민간위탁에 관한 지방의회의 견제기능을 고려하고, 구립 어린이집의 위치, 크기, 수탁자 등에 민간위탁 여부가 영향을 받을 수 있다는 점과 민간위탁조례 제4조제3항 단서의 규정 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 구립 어린이집 위탁ㆍ운영 사무에 대해 한번만 성동구의회의 동의를 받으면 되는 것이 아니라, 구립 어린이집을 개별적으로 민간위탁할 때마다 성동구의회의 동의를 받아야 할 것으로 보입니다.
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