이유
귀 청에서는 시가 출연금의 25퍼센트를 부담하여 재단법인 교향악단의 설립하려 하는바, 시가 출연금의 전부를 부담하지 않고 일부만 부담하는 경우에도 교향악단의 설립ㆍ운영에 관한 조례를 제정할 수 있는지, 조례를 제정하는 경우에도 이사장 및 대표이사의 임명권을 시장이 가지는 것으로 정하는 등 일정한 사항을 조례에 규정하는 것이 적절한지에 관하여 질의하였는데, 두 가지의 질의는 모두 거제시가 제정하려는 조례안의 내용과 밀접한 관계가 있으므로 질의를 나누지 않고 같이 검토하도록 하겠습니다.
일반적으로 재단법인은 비영리법인으로서 「민법」 또는 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」에서 정한 바에 따라 주무관청의 설립허가를 받는 등 법률에 따라 설립되는 것이므로, 지방자치단체가 재단법인을 설립하는 조례를 제정한다고 하더라도 재단법인이 조례의 규정에 따라 설립된다고는 할 수 없을 것이지만, 지방자치단체로서는 재단법인을 설립하기 위하여 재산을 출연하는 경우에는 그 출연의 근거를 조례에 담을 필요성이 있으므로 지방자치단체가 그러한 내용으로 재단법인 설립에 관한 조례를 제정하는 것이 불가능하지는 않을 것으로 보입니다. 다만, 이 경우에도 출연금 중 지방자치단체가 출연하는 부분이 전부인지 일부인지에 관하여 명확히 할 필요가 있다고 할 것입니다(법제처 2011. 8. 19. 회신 의견11-0182 취지 참조).
또한 재단법인에 관한 기본적인 사항을 정하고 있는 「민법」 규정을 보면, 재단법인은 주무관청의 허가를 받아 설립하고(제32조), 법인의 사무는 주무관청이 검사, 감독하며(제37조), 재단법인의 정관은 설립자가 목적, 명칭, 사무소의 소재지, 자산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정을 기재하여 정관을 작성하고(제40조), 재단법인의 정관변경은 그 변경방법이 정관에 정해진 경우에만 변경할 수 있으며(제45조), 이사가 수인인 경우에는 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 과반수로 결정하도록 하였습니다(제58조제2항). 조례는 법령의 범위안에서만 규정할 수 있으므로, 조례로 재단법인에 관한 사항을 규정하는 경우에도 「민법」에서 정한 범위 내에서 규정해야 할 것입니다.
이상의 사항을 염두에 두고 「거제시 출연 교향악단 설립·운영 조례안」(이하 “거제시조례안”이라 함)의 내용을 구체적으로 보면, 거제시 출연 교향악단(이하 “교향악단”이라 함)은 시가 출연한 기본재산으로 설립하고(제2조), 「민법」 제32조에 따른 재단법인으로 설립하며(제3조), 교향악단은 음악예술 활동의 수행, 음악예술분야에 대한 조사·연구, 청소년 합주 및 악기 교육 등 사업을 수행하도록 정하고 있으며(제4조), 정관에는 목적, 명칭, 사무소의 소재지, 자산 및 회계에 관한 사항, 이사의 임면에 관한 사항, 임원 및 직원에 관한 사항, 이사회에 관한 사항, 사업에 관한 사항, 공고에 관한 사항, 해산에 관한 사항, 정관의 변경에 관한 사항, 그 밖에 교향악단의 운영에 필요한 사항을 기재하도록 하고, 정관 작성이나 변경 전에는 사전에 시장의 승인을 받도록 하고, 시장의 승인 전에는 의회의 동의를 받도록 하였습니다(제6조). 또한 교향악단의 이사, 대표이사는 시장이 임면하고, 대표이사를 제외한 이사는 비상근으로 하며(제7조), 임원의 직무, 이사회의 구성 및 의사결정 방법 및 직원의 임면에 관하여 정하고(제8조부터 제10조까지), 교향악단은 매년 사업계획서와 예산서를 작성하여 사업연도 개시 2개월 전까지 시장의 승인을 얻도록 하고, 사업연도마다 세입·세출의 결산서를 작성하여 시장이 지정하는 공인회계사의 회계감사를 받아 당해 사업연도 종료 후 2월 이내에 시장에게 제출하도록 하도록(제12조) 규정하고 있습니다.
거제시조례안 규정을 살펴보면, 교향악단은 거제시가 일부 출연한 재단법인임에도 거제시조례안 제2조에는 거제시가 기본재산을 전부 출연하여 설립하는 것처럼 규정되어 있고, 달리 공동 출연이라는 취지도 명시되어 있지 아니하므로 재단법인 출연의 근거를 정하는 조례의 원래 취지에 부합하는 것으로 보이지는 아니합니다.
그리고 거제시조례안에서는 교향악단의 이사장이나 대표이사를 시장이 임면하도록 하고 있으나, 「민법」 제40조에 따르면, 이사의 선임방법은 정관에서 정할 사항이므로 조례에서 정하는 것이 적절하지 않으며, 조례로서 재단법인에 이사회를 두도록 하고, 이사회의 의사결정방법까지 규정하고 있어서, 법인의 사무집행 결정을 정관에서 정하도록 하고 정관에 규정이 없으면 이사 과반수로 사무집행을 결정하도록 한 「민법」 제58조제2항에 위반될 소지도 있어 보입니다. 또한, 교향악단의 이사장이나 대표이사를 시장이 임면하도록 하고, 정관에 관하여 시장의 승인이나 의회의 동의를 받도록 하는 것으로 규정할 경우 다수 설립자의 의지가 배제된 채 25퍼센트의 지분을 가진 데 불과한 거제시의 의사에 따라 재단법인의 운영이 좌우될 수 있으므로 그런 면에서도 조례규정이 적절한 것으로 보이지는 아니합니다.
결론적으로, 거제시가 설립자의 자격에서 재단법인의 출연근거를 밝히는 내용으로 조례를 제정하는 것이 불가능하지는 아니하나, 그 경우에도 공동의 출연금을 기초로 재단법인을 설립한다는 사실을 조례에 명시할 필요가 있습니다. 또한, 거제시는 출연금의 25퍼센트를 부담하는데 불과한데도 거제시조례안에서 시장이 재단법인의 이사장 임면권 및 정관에 대한 승인권 등을 가지도록 하고 이사회의 의사결정 절차도 정하는 것은, 재단법인에 관해 규정하고 있는 「민법」의 규정에도 어긋날 소지가 있어 보이고, 일부 출연자에 불과한 거제시가 다른 출연자의 관여를 배제하고 배타적으로 재단법인의 운영에 관한 관리감독권을 가지는 것으로 될 소지도 있으므로 조례로 그러한 내용을 규정하는 것은 적절하지 않은바, 조례 제정에 신중하시기 바랍니다.
덧붙인다면, 지방자치단체가 출자ㆍ출연한 기관의 운영에 필요한 사항을 규정한 「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」이 공포예정(2014. 3. 24. 공포예정, 시행일: 공포한 후 6개월)이므로 해당 법률의 시행을 기다려 법률에서 조례로 위임한 사항을 반영하고 법률 규정에 맞게 조례를 제정하는 것도 하나의 방법이 될 것으로 보입니다.
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