이유
귀청에서는 개발행위허가 및 건축허가가 신청된 사실을 주민에게 알리고 주민들의 의견을 건축행위에 반영하도록 유도 및 조정하는 절차(이하 “사전예고절차”라 함)를 시행하기 위하여 「화성시 개발행위허가 및 건축허가 사전예고제 운영 조례」(이하 “화성시조례안”이라 함)를 제정하려고 하는바, 이러한 내용의 조례를 제정할 수 있는지를 질의하고 있습니다.
먼저 화성시조례안의 내용을 살펴보면, 목적은 화성시장(이하 “시장”이라 함)이 장례식장이나 골프연습장, 숙박시설, 쓰레기 처리시설 등 화성시조례안 제2조 각 호에서 정한 시설에 대한 개발행위허가 및 건축허가(이하 “건축허가등”이라 함)를 하려는 경우에 사전예고절차를 거치도록 함으로써 건축허가등과 관련된 민원을 최소화하려는 것으로서(제1조), 시장은 건축허가 신청이 있으면 시청 홈페이지 등에 게시하고 주민의견을 수렴하여야 하며, 해당 건축허가등을 신청한 자 및 신청할 예정인 자(이하 “행위자”라 함)는 사전예고절차를 신청할 수 있도록 하였습니다.(제5조제2항). 시장은 주민이 의견을 제출한 경우에는 이를 행위자에게 통지하고 행위자는 의견을 제출한 주민과 협의하여 의견의 수용여부를 7일 이내에 결정하여야 하고(제6조제2항), 당사자 사이에 협의가 되지 않는 경우에는 시장이 2차 의견조정회의를 주최하며(제6조제3항), 조정회의에서 의견이 조정된 경우에는 해당 조정내용을 건축허가등을 처분하기 전에 반영하고(제6조제4항), 또한 2차 의견조정회의에서도 양측의 의견이 조정되지 않는 경우에는 시장은 화성시 민원조정위원회에 해당 안건을 상정하여 심의결과에 따라 처분할 수 있도록 하였습니다(제6조제6항).
결국 화성시조례안의 사전예고절차는 시장이 주변지역 주민의 민원이 예상되는 건축허가처분을 하기 전에 이해당사자 사이의 협의절차 및 시장의 조정절차 등을 거치도록 함으로써 「행정절차법」 제2조제4호의 ‘의견제출’에 유사한 새로운 절차를 만든 것으로서, 건축허가등처분이라는 특정 처분과 관련된 사전분쟁조정절차라는 점에서 의견제출제도와 구별된다고 하겠습니다.
다만, 화성시조례안 제5조제2항에서는 행위자가 사전예고절차를 신청한 경우뿐만 아니라 건축허가등의 신청이 있으면 시장은 예외 없이 사전예고절차를 진행하여 주민의견을 수렴하도록 하고 있어서 이 규정이 시장의 집행권한을 침해하는 것은 아닌지 또는 이 경우에 행위자에게 건축허가등과 관련하여 법령에 없는 절차를 거치도록 하는 것이 되어 조례로 법령의 위임 없이 새로운 의무를 부과하는 것은 아닌지가 문제될 수 있습니다.
「행정절차법」 제22조에 따르면 행정청이 처분을 할 때 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우 또는 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우 해당하는 경우에는 공청회를 개최하도록 하고 있고, 「행정절차법」 제2조제7호에서는 “의견제출”을 행정청이 어떠한 행정작용을 하기 전에 당사자등이 의견을 제시하는 절차로서 청문이나 공청회에 해당하지 아니하는 절차를 말한다고 정의하고 있으며, 같은 법 제27조제1항에 따르면 당사자등은 처분 전에 그 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 또는 정보통신망을 이용하여 ‘의견제출’을 할 수 있고, 같은 법 제27조의2에 따르면 행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하도록 하고 있습니다. 이상에서 살펴보면 「행정절차법」상 공청회의 경우에는 행정청이 그 개최여부를 결정할 수 있는 재량이 있고, 의견제출의 경우 의견제출은 이해당사자등이 일방적으로 할 수 있으나 제출된 의견을 처분에 반영할 지를 판단할 수 있는 재량은 행정청에 주어져 있는 것으로 보입니다. 그런데 화성시조례안의 사전예고절차는 「행정절차법」상 공청회나 의견제출에 준하는 의견수렴절차로 이해되는데, 같은 조례안에서는 시장에게 반드시 사전예고절차를 거치도록 의무화하고 있고, 사전예고절차를 거친 조정의견을 처분 전에 반드시 반영1)하도록 정하고 있어서, 행정작용에 관하여 의견청취를 하는 경우 행정청에게 재량을 부여하고 있는 「행정절차법」 취지에 위배될 소지가 있어 보입니다.
또한 사전예고절차를 행위자가 신청하는 경우에는 자발적으로 민원의 발생소지를 해결하려는 것이므로 크게 문제될 여지가 없어 보이나, 화성시조조례안 제5조제2항에 따르면 시장이 의무적으로 사전예고절차를 진행하여야 하므로 행위자로서는 자신이 신청하지 않은 경우에도 건축허가등과 관련하여 「건축법」 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 정하지 않은 절차를 강제적으로 거치도록 되는 결과가 되어, 「지방자치법」 제22조 단서에서 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항은 반드시 법령의 위임에 따라 규정하도록 한 취지에 위배될 소지도 있습니다.
따라서 화성시조례안 제5조제2항에서처럼 일정한 시설에 대하여 건축허가등 신청이 있는 경우에 의무적으로 사전예고절차를 거치도록 하면 시장에 대한 집행권 침해 소지와 법령의 위임 없이 행위자에 대하여 조례로서 의무를 부과하게 되는 문제가 있을 수 있으므로, 행위자의 신청이 있을 때에만 사전예고절차를 거칠수 있도록 조례안의 내용을 수정하는 방법을 고려해 볼 수 있습니다. 더욱이 행위자가 사전예고절차를 신청하지 않더라도 공청회를 개최하거나 의견제출절차를 활용할 수 있으므로 화성시조례안에서와 같이 일정한 경우에 반드시 사전예고절차를 거치도록 할 필요는 없을 것으로 보입니다.
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조정의견을 반영햐어야 하는 주체가 시장인지 행위자인지 조례 표현으로 분명치 않으나, 시장이 건축허가등을 하면서 조건을 붙여서 허가하는 등으로 반영할 수도 있고, 행위자가 반영하도록 한 것으로도 해석될 수 있어 보입니다.
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