이유
가. 잔류성오염물질을 관리하도록 한 내용이 상위법에 위반되는지 여부(서초구조례안 제3조제2항 관련)
「서울특별시 서초구 서울추모공원 인접구역 보호 및 감시기구 설치 운영 조례안」(이하 “서초구조례안”이라 함) 제3조제2항 및 별표 1에서는 추모공원에서 발생되는 잔류성 유기오염물질(다이옥신)이 적정 기준치가 유지되도록 노력할 의무를 구청장에게 부여하고 있는데, 「잔류성 유기오염물질 관리법」 제2조제2호, 같은 법 시행규칙 제2조 및 별표 1에 따른 잔류성유기오염물질 배출시설에는 화장로시설이 포함되어 있지 않은바, 구청장으로 하여금 추모공원의 화장로시설에서 배출되는 다이옥신을 관리하도록 하는 것은 잔류성유기오염물질 관리법령에 위배되는 것으로 보입니다.
나. 구청장이 추모공원 시설을 점검하도록 한 내용 등이 「지방자치법」 제22조 본문에 위배되는지 여부(서초구조례안 제3조제1항ㆍ제2항, 제4조 및 제5조 관련)
「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 ‘법령의 범위 안’에서 ‘그 사무’에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘법령의 범위 안’이란 법령에 위배되지 않을 것을 의미하고(대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 참조), ‘그 사무’란 자치사무 및 단체위임사무를 의미한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추34 판결 참조)고 할 것입니다. 이와 관련하여 서초구조례안에서 정하고 있는 내용이 서초구의 자치사무에 관한 것인지 판단하기 위해서는 관련 법령을 살펴볼 필요가 있습니다.
대기오염물질의 관리와 관련해서는 「대기환경보전법」에서 정하고 있고 특히 수도권의 대기환경 관리를 위하여 「수도권 대기환경개선에 관한 특별법」이 제정되어 있습니다.
「대기환경보전법」 제2조제11호, 같은 법 시행규칙 제5조 및 별표 제3에 따르면 화장로시설은 대기오염물질 배출시설에 해당하고, 「대기환경보전법」 제16조에서는 환경부령으로 대기오염물질 배출시설에서 나오는 대기오염물질의 배출허용기준을 정하도록 하고, 같은 법 제17조제2항에서는 시ㆍ도지사 및 지방환경관서의 장은 환경부령으로 정하는 바에 따라 관할구역의 대기오염물질 배출시설 등 대기오염물질의 배출원 및 배출량을 조사하도록 하였습니다. 또한 「대기환경보전법」 제32조에 따르면 사업자는 배출시설에서 나오는 오염물질이 같은 법에서 정한 배출허용기준에 맞는지를 확인하기 위하여 측정기기를 부착하여야 하고(제1항), 시ㆍ도지사는 측정기기 운영 관리기준을 준수하지 않는 사업자에 대하여 측정기기가 기준에 맞게 운영 관리되도록 필요한 조치를 하고, 환경부 장관은 사업장에 부착된 측정기기와 연결하여 그 측정결과를 전산처리 할 수 있는 전산망을 운영할 수 있도록 하였습니다(제4항). 같은 법 제82조에서는 환경부 장관 및 시ㆍ도지사 및 시ㆍ군ㆍ구청장1)은 관계 공무원으로 하여금 대기오염물질 배출시설에 출입하여 배출허용기준 준수 여부, 측정기기의 정상운영 여부 등을 검사할 수 있도록 하였는데, 배출시설에 대한 조사나 측정기기 관리가 시ㆍ도지사 및 환경부장관의 사무이므로 배출시설에 대한 검사업무도 시ㆍ도지사의 업무라고 보아야 할 것입니다. 한편 「서울특별시 사무위임조례」 및 「서울특별시 사무위임조례 시행규칙」에서는 「대기환경보전법」 제82조의 보고 및 검사 업무를 구청장에게 위임하였습니다.
그런데 서초구조례안의 내용을 살펴보면, 화장로 배출구로부터 직선거리 2킬로미터 지역을 인접구역으로 정의하면서(제2조제1호), 구청장으로 하여금 추모공원에서 발생되는 대기오염물질과 악취를 방지하기 위하여 종합대책을 수립ㆍ시행하도록 하고(제3조제1항), 구청장은 대기오염물질과 잔류성 유기오염물질이 조례에서 정하는 적정기준치가 유지되도록 노력하며(제3조제2항), 구청장으로 하여금 추모공원이 배출허용기준을 준수하고 있는지 연4회 이상 불시점검 하도록 하고(제4조), 굴뚝자동측정기기의 전산자료를 분석하도록 하였습니다(제5조). 이상에서 볼 때 서초구조례안은 화장로 시설이 있는 주변지역을 인접구역으로 정의하면서 인접구역의 대기환경을 보호하는 것을 목적으로 하는 것으로 보이지만 조례안의 실질적 내용은 구청장으로 하여금 추모공원의 화장로시설에서 발생하는 대기오염 물질을 관리하고 화장로 시설을 점검하도록 하려는 것으로 보입니다.
그러나 「대기환경보전법」을 보면, 대기오염물질의 적정기준치 유지(제16조)나 대기오염물질 배출시설 점검(제17조제2항, 제82조), 자동측정기기의 측정결과를 전산처리할 수 있는 전산망 운영 사무 또는 전산자료의 확인 사무(제32조제7항 및 같은 법 시행령 제17조제7항)는 환경부장관 또는 시ㆍ도지사의 업무로 규정되어 있고, 서울시의 조례에 따라 대기오염물질 배출시설에 대한 검사 업무 등은 구청장에게 위임되어 있는데, 서초구조례안 제3조제1항ㆍ제2항, 제4조 및 제5조에서 추모공원의 화장로시설의 점검 및 화장로시설에서 발생하는 대기오염 물질을 구청장이 관리하도록 규정하고 자동측정기기의 전산자료를 분석하도록 하는 것은 시ㆍ도지사 또는 환경부장관의 업무에 대하여 조례로 규정한 것으로서 자치사무에 관하여 조례를 제정하도록 한 「지방자치법」 제22조 본문의 규정에 어긋날 소지가 있고, 기관위임사무에 대하여 조례로 제정하려는 것으로서 적절하지 않은 것으로 보입니다.
물론 서초구 관내의 대기환경을 관리하는 사무가 전속적으로 서울특별시의 사무이기만 한 것은 아닐지라도 대기환경관리의 특성상 일부 지역적 관리보다는 광역적 관리가 더 요구되는 사무인 것으로 보이고, 배출시설에 관한 관리사무가 법령에서 명시적으로 서울특별시장에게 주어져 있고, 구청장은 서울특별시장의 사무를 위임받아 기관위임사무를 처리하는 위치에 있으므로 대기환경 오염물질 배출시설인 화장로에 대한 관리와 그에 따른 대기환경 관리업무에 관하여는 서초구의 조례로 규정하기에는 적절하지 않은 것으로 보입니다.
다. 화장장 관련 판매업 입점 방지를 위해 노력하도록 규정한 것이 영업의 자유 침해인지 여부(서초구조례안 제3조제3항 관련)
서초구조례안 제3조제3항에서는 구청장은 추모공원 인접구역에 미치는 재산적 가치를 고려하여 추모공원 안내표시판의 규모와 개수를 최소화 하고 납골함 등 화장장 관련 판매업소의 입점을 방지하도록 노력할 것을 규정하였는데, 안내표지판의 설치나 화장장 관련 판매업소의 허가 등은 관련 법령에서 정한 요건에 따라 이루어져야 하는 것이고, 주민의 재산권 보호를 위한 목적으로 조례에서 제한할 수 있는 사항은 아닌 것으로 보입니다.
그리고 「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는바, ‘판매업소 입점 방지’는 주민의 권리에 관하여 제한하는 내용인바, 이는 판매업소를 운영하려는 자의 헌법상 권리인 영업의 자유에 대한 침해가 될 수 있을 뿐더러 해당 조항은 상위 법령의 근거 없이 화장장 관련 판매업소의 입점을 방지하라는 내용이므로 이와 같이 조례를 규정할 경우 「지방자치법」 제22조 단서에 어긋날 것으로 보입니다.
라. 위원회 관련 규정이 합의제 행정기관의 설치에 관한 것으로서 의원발의가 제한되는지 여부(서초구조례안 제6조부터 제11조까지)
서초구조례안의 위원회 관련 규정을 보면, 제6조에서 추모공원의 위해요인을 감시하고 인근지역에 미치는 제반 영향을 분석·평가하기 위하여 서울특별시 서초구 추모공원 감시위원회(이하 “위원회”라 함)를 두고, 15명 이내의 위원으로 위원회를 구성하되 위원장은 부구청장이 되고 부위원장은 주민생활국장이 되도록 하였습니다. 그리고 위원회의 업무는 추모공원 관리운영 사업체에 대하여 예산편성 및 집행현황, 화장로 및 배출시설 개ㆍ보수 현황에 대하여 공개를 요청하고, 추모공원이 구 전역 및 인접구역에 미치는 경제적·신체적·정신적 영향분석 평가 및 대책수립하며, 악취·연무·대기오염물질 등에 대하여 정기 및 불시 점검 시 지적한 문제점에 대한 대책을 요구하는 것을 그 내용으로 하고 있습니다.
「지방자치법」 제116조제1항에 따르면 지방자치단체는 그 소관 사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있으면 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 합의제 행정기관을 설치할 수 있고, 같은 법 제116조의2제1항에 따르면 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위에서 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 심의회ㆍ위원회 등의 자문기관을 설치ㆍ운영할 수 있는데, 서초구조례안에서 위원회의 업무로 정한 내용만으로 판단하기에는 위원회가 서초구청장에 대한 자문기관의 역할을 하도록 한 것인지 독자적으로 업무를 수행하는 합의제 행정기관인지는 명확치는 않으나, 구청장을 통하지 않고 위원회 명의로 직접 대외적으로 자료의 공개나 대책의 수립을 요구한다거나, 위원회가 직접 인접구역에 미치는 영향을 분석하고 대책을 수립하는 등의 활동을 하도록 한다면 위원회의 성격은 합의제 행정기관이 될 수도 있어 보입니다.
그런데 합의제 행정기관의 설치와 관련하여 판례는 “합의제 행정기관에는 그 의사와 판단을 결정하여 외부에 표시하는 권한을 가지는 합의제 행정관청뿐만 아니라 행정주체 내부에서 행정에 관한 의사 또는 판단을 결정할 수 있는 권한만을 가지는 의결기관도 포함된다고 하며(대법원 2000.11.10. 선고, 2000추36 판결), 지방자치단체의 장은 합의제 행정기관을 설치할 고유의 권한을 가지며 이러한 고유권한에는 그 설치를 위한 조례안의 제안권이 포함된다고 봄이 상당하므로, 지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 그대로 의결, 재의결하는 것은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 관련 법령에 위반되어 허용되지 않는다(2009. 9. 24 선고 2009추53판결 참조)”고 판시한 바 있습니다.
그렇다면, 판례에서 보듯이 합의제 행정기관의 성격을 가진 위원회는 지방의회 의원이 발의하여 의결되는 조례로 설치하는 것이 적절치 아니하므로, 만약 의원발의로 조례를 제정하여 위원회를 설치하려 한다면 위원회가 서초구청장 소속하에 구청장의 자문에 응하기 위하여 설치된다는 점을 명확히 하고 위원회의 역할도 구청장의 자문에 응하는 것으로 한정할 필요가 있을 것으로 보입니다.
마. ‘추모공원 인접구역 보호 및 감시기구 설치 운영 조례’를 제정할 수 있는지?
위에서 살펴본 바와 같이 서초구조례안의 내용 중 화장로시설에서 배출되는 대기오염물질 관리 및 대기오염물질의 배출기준 유지 등의 업무는 대기환경보전법령에서 환경부장관 또는 시ㆍ도지사의 업무로 규정하고 있는 사항이며, 배출시설에 대한 검사 업무도 서울특별시장으로부터 서초구청장에게 기관위임된 사무로서 서초구의 자치사무가 아닌 것으로 보이므로 이러한 내용으로 서초구에서 조례를 제정하는 것은 「지방자치법」 제22조에 어긋나게 되어 적절치 않은 것으로 보입니다.
다만, 위원회와 관련하여 합의제 행정기관인 위원회를 의원발의 조례로서 설치하는 것은 적절치 아니하나, 서초구청장 소속하에 추모공원 사업자에 대하여 정보공개나 대책요구 등의 사항을 결정하는데 있어서 구청장의 자문에 응하게 하기 위하여 자문기관을 두는 것은 가능하다고 할 것이므로 그러한 내용의 조례를 제정하는 것은 허용될 수 있을 것으로 보입니다.
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제82조에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장도 검사업무를 할 수 있도록 규정되어 있으나, 제82조제1항 각 호 외의 부분에서 개별적으로 인용하고 있는 조문에 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사무가 포함되어 있는 경우에 그 검사 권한을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 준 것으로 보아야 할 것이고, 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사무가 아닌 것에 대해서까지 검사 권한을 준 것으로 볼 수 는 없을 것입니다.
각주)-----------------
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