이유
가. 질의 가에 대하여
조례의 목적 규정에서 “「OOO법」 제O조에 따라……필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다”와 같은 표현을 사용하고자 하는 경우, 이는 해당 조례가 상위 법령 규정에서 조례로 정하도록 위임한 사항을 정하는 경우이거나 상위법령에서 지방자치단체의 사무로 하고 있는 사항을 집행하는데 필요한 사항을 정하고 있는 경우이어야 할 것입니다.
「수원시 암 통합사업 지원 조례안」(이하 “수원시 조례안”이라고 함) 제1조에서는 “「암관리법」 제3조에 따라……수원시 암 통합사업 지원에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다”고 규정하고 있는바, 이러한 표현은 수원시 조례안이 「암관리법」 제3조에서 조례로 정하도록 위임한 사항을 정하는 경우여야 할 것입니다.
먼저 「암관리법」 제3조제1항에서는 지방자치단체로 하여금 암의 예방과 진료 및 연구 등에 관한 사업을 시행하고 지원함으로써 암을 예방하고 암환자에게 적절한 의료서비스가 제공될 수 있도록 적극 노력해야 한다고 규정하여 추상적인 노력의무를 부과하고 있을 뿐이어서, 해당 조항만으로는 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하였다고 보기 어렵습니다.
나아가 「암관리법」에서 지방자치단체와 관련된 내용을 포함한 규정들을 살펴보면, 암관리에 대한 범국민적인 관심을 높이기 위한 교육·홍보 사업 시행하고(제4조제2항), 지방자치단체의 실정을 고려하여 보건복지부장관이 수립한 암관리종합계획에 따른 세부집행계획을 세우며(제5조), 암환자의 암 종류별 경제적 부담능력 등을 고려하여 암 치료에 드는 비용을 예산에서 지원할 수 있도록 하고(제13조), 같은 법 제46조 각 호에 규정된 비용을 지원할 수 있도록 하는데 그치고 있습니다(제46조).
그런데 수원시 조례안에서 규정하고 있는 암환자와 말기암환자에 대한 일상생활 지원 및 유관기관 연계 등 서비스 제공(제6조제1항), 말기암환자와 그 가족에 대한 웰 다잉 프로그램 운영(제6조제2항), 말기암환자와 그 가족에게 방문 호스피스 제공(제6조제3항), 재가암 환자에 대한 일차적인 건강증진 및 건강보호(제6조제4항), 호스피스 자원봉사자 교육 및 가족 교육 프로그램 운영(제6조제5항), 호스피스 사업을 수행하는 기관ㆍ단체 등에 대한 지원(제8조)과 같은 내용들은 앞에서 살펴본 「암관리법」에 규정된 내용들의 범위를 넘어서는 것으로 보입니다. 이는 수원시 조례안이 「암관리법」에서 지방자치단체의 권한으로 하고 있는 사항들에 대해 규정하려는 것이라기보다, 「암관리법」에서 규정된 것과는 별도로 수원시가 자치사무의 일환으로 주민복지 차원에서 추가적인 지원 및 서비스를 제공하려는 것으로 판단됩니다.
따라서 「암관리법」 및 수원시 조례안의 규정 내용을 고려할 때, 수원시 조례안의 목적 조항인 제1조에서 「암관리법」에 따라 해당 조례를 제정한 것이라는 표현을 두는 것은 적절치 않다 할 것인바, 조례안 입안에 참고하시기 바랍니다.
나. 질의 나에 대하여
수원시 조례안 제2조제3호에서는 “호스피스”의 뜻을 말기암환자와 그 가족들의 고통까지도 포괄적으로 치료하며 환자의 남은 시간의 삶이 고통스럽지 않도록 도와주는 서비스라고 규정하고 있는바, 시가 예산을 편성하여 직접 말기암환자의 가족들에게 이러한 호스피스를 제공하거나, 호스피스 제공을 민간위탁하고 수탁자에게 필요한 비용을 지급하도록 하는 규정을 둘 수 있는지 문제됩니다.
먼저 시가 직접 말기암환자의 가족들에게 호스피스를 제공할 수 있는지에 대해 살펴보면, 이는 시가 주민복지의 일환으로 수행하는 것으로 “주민복지에 관한 사업”을 자치사무로 예시하고 있는 「지방자치법」 제9조제2항제2호 가목의 규정에 비추어 자치사무에 해당된다 할 것이므로 수원시가 직접 호스피스를 제공할 수 있고, 이를 위한 예산을 편성하여 지출하는 것 또한 가능해 보입니다.
다음으로 호스피스 제공업무를 민간에 위탁하고 수탁자에게 필요한 비용을 지급할 수 있는지에 대해 살펴보면, 호스피스제공은 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련이 없는 사무이므로 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 업무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁하고 수탁자에게 위탁에 따른 비용을 지급할 수도 있을 것입니다.
이처럼 수원시에서는 호스피스 제공업무를 직접 수행하기 위한 예산편성은 조례에 규정을 두지 않더라도 가능하고, 사무위탁 시 수탁자에 대한 비용지급 또한 「수원시 사무 민간위탁 조례」 제4조제4항에 따라 가능하므로 수원시 조례에 반드시 ‘예산을 편성할 수 있다’, ‘위탁사무 수행에 필요한 비용을 지원할 수 있다’와 같은 규정을 둘 필요는 없어 보입니다.
다만, 수원시 조례안 제2조제3호에서는 “호스피스”의 정의를 “말기암환자와 그 가족들의 고통까지 포괄적으로 치료”하는 것으로 규정하여 「의료법」 상 의료인과 의료기관만이 행할 수 있는 ‘의료’ 및 「암관리법」 상 보건복지부 장관이 실시하도록 되어 있는 ‘완화의료사업’ 분야까지 포함하는 것으로 해석될 우려가 있어, 이를 명확하게 정리하는 것이 필요해 보이는바, 조례안 입안시 참고하시기 바랍니다.
다. 질의 다에 대하여
「지방자치법」 제22조에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고 여기서 “법령의 범위 안에서”는 “법령에 위반되지 않는 범위 내에서”를 의미하므로, 예산의 범위 안에서 호스피스 사업을 수행하는 민간기관ㆍ단체 등에 대한 지원을 하는 것이 상위법령에 위배되지 않아야 할 것입니다.
그런데 「지방재정법」 제17조제1항에서는 개인 또는 단체에 대한 기부·보조·출연, 그 밖의 공금 지출을 원칙적으로 금지하면서, 법률에 규정이 있거나(제1호), 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우(제4호) 등에 한하여 예외적으로만 이를 허용하고 있습니다. 따라서 호스피스 사업을 수행하는 민간기관ㆍ단체 등에 대한 지원을 하기 위해서는, 이러한 지원이 「지방재정법」 제17조제1항 각 호의 예외사유에 해당되어야 할 것입니다.
사안의 지원은 국고 보조 재원에 의한 것으로서 국가가 지정한 경우(제2호)나 용도를 지정한 기부금의 경우(제3호)에 해당되지는 않습니다. 또 「암관리법」 제46조제4호에서 지방자치단체가 완화의료사업 및 재가암환자 관리사업에 드는 비용을 지원할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만, 같은 법 제12조 및 제21조 규정에 따르면 이는 보건복지부장관이 행하는 사업을 말하는 것이어서, 이를 민간단체가 자율적으로 수행하는 활동에 대한 지원 근거로 볼 수는 없으므로, 「암관리법」 제46조제4호를 들어 「지방재정법」 제17조제1항제1호의 “법률에 규정이 있는 경우”라고 볼 수도 없을 것입니다.
다음으로 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 따른 “보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우”에 해당하는지를 살펴보면, 「지방재정법 시행령」 제29조제3항은 법 제17조제1항제4호에서 “지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우”라 함은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 그 지방자치단체가 권장하는 사업으로서 보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없는 경우를 말한다고 규정하고 있고, 이에 관한 법원 판결에는 지방자치단체가 해당 사업을 수행하지 않는다면 상당한 비용이 소요되어 그 비용을 민간에 부담시키게 된다면 경제적 부담으로 사업이 사실상 어렵게 된다거나(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008추87 판결), 주민들이 일상생활을 영위하는 데 있어 필수불가결한 시설을 민간에 부담시키게 된다면 경제적 부담으로 사업이 사실상 어렵게 되는 경우(청주지법 2010. 2. 4. 선고 2009구합1285 판결) 등을 「지방재정법」 제17조제1항제4호 소정의 “보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우”에 해당한다고 본 사례가 있습니다.
따라서, 귀 청에서는 「지방재정법」 및 같은 법 시행령의 규정과 앞서 제시한 판결례, 귀 청의 재정상황 등을 고려하여 호스피스 사업을 수행하는 민간기관ㆍ단체 등에 대한 지원을 하는 것이 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 해당하는지 여부를 검토한 후 그 검토 결과에 따라 조례 제정여부를 판단할 수 있을 것으로 보입니다.
한글
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