이유
가. 질의 가에 대하여
일반론으로 자치법규로서 대외적으로 법규성을 가지는 조례에 단순히 다른 법령에서 이미 규정하고 있는 사항을 확인하고 재기재하는 규정을 두는 것은 바람직하지 않고, 아울러 입법 체계적으로도 법률의 내용을 조례에 재기재한 경우, 재기재한 법률이 개폐되었음에도 조례의 내용이 함께 정비되지 아니하는 경우에는 조례의 효력에 관한 다툼이 있을 수 있기 때문에 적절한 자치입법은 아니라고 할 수 있습니다.
「인천광역시 장애인고용촉진 및 직업재활 지원 조례안」(이하 “인천시 조례안”이라고 함) 제6조의 내용을 구체적으로 살펴보면, 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항의 규정은 「장애인고용촉진 및 직업재활법」 제22조의3제1항ㆍ제3항ㆍ제4항에서 ‘「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 공공기관의 장’의 책무로 규정하고 있는 내용을 그 주체만 ‘시장’으로 변경하여 기재한 것으로서, 법률에 따라 인천시에서 수행하여야 하는 사무를 구체화하거나 시행을 위한 세부사항을 정하지 아니한 채 이를 단순히 확인ㆍ재기재한 것으로 보입니다.
굳이 조례에 이와 같은 규정을 두지 않더라도 「장애인고용촉진 및 직업재활법」 제22조의3에 따라 장애인 표준사업장 생산품을 우선구매하는 것이 가능하다는 점에서, 이러한 규정을 두는 실익이 있다거나 입법론적으로 바람직하다고 보기는 힘들어 보이므로 자치법규 입안에 참고하시기 바랍니다.
나. 질의 나에 대하여
「지방자치법」 제22조에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 ‘그 사무’에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 여기서 그 사무는 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한합니다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다59295 판결 참조). 그런데 같은 법 제3조제1항에 따르면 각 지방자치단체는 독립한 법인으로서 각자 독립된 법인격 및 자치권을 가지고, 같은 법 제10조, 같은 법 시행령 제8조 및 별표 1, 각종 개별 법령에서는 특별시ㆍ광역시ㆍ도(이하 “시ㆍ도”라고 함)와 시ㆍ군ㆍ자치구의 권한을 구분하여 예시적으로 규정하고 있는바, 이러한 점들을 고려할 때 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 자치사무는 해당 조례를 제정하는 지방자치단체의 자치사무라야 할 것입니다.
따라서 시ㆍ도 조례에 시ㆍ군ㆍ자치구 소관사무에 관한 사항을 규정하는 것은 법령에서 시ㆍ도가 시ㆍ군ㆍ자치구의 사무에 대하여 관여할 수 있는 권한을 부여하고 있는 등의 경우에 가능하다고 할 것이지, 시ㆍ도지사가 시ㆍ군ㆍ자치구 사무에 대한 일반적인 지휘ㆍ감독권한을 가지고 있다하여 시ㆍ군ㆍ자치구 소관 사무에 관하여 시ㆍ도 조례로 정할 수는 없을 것입니다.
사안의 인천시 조례안 제8조의 내용을 살펴보면, 인천시장으로 하여금 매년 「장애인고용촉진 및 직업재활법」 제27조에 따른 장애인 의무고용률에 못 미치는 군ㆍ구에 대한 현황을 조사하고, 의무고용률과는 별도로 인천시 조례안 제7조에서 정한 장애인 고용 비율이 달성될 수 있도록 방안을 강구하며, 고용의무의 이행실적이 현저히 부진한 때에는 그 내용을 공표할 수 있도록 규정하고 있습니다. 이는 인천광역시 관할 범위 내에 있는 군ㆍ자치구의 공무원 채용과 관련된 사항에 대해 조사하고, 그 결과를 공표하며, 필요한 대책을 마련할 수 있게 하려는 것인데, 「지방공무원법」 제6조 및 「지방자치법」 제10조제1항 단서에 따르면 지방자치단체의 공무원 임용은 해당 지방자치단체의 자치사무이고, 임용권자는 해당 지방자치단체의 장이라 할 것인바, 인천시 조례안 제8조는 인천광역시가 아닌 소속 군ㆍ구의 자치사무에 관하여 조사하고, 그 결과를 공표하며, 필요한 대책을 마련할 수 있게 하려는 것으로 이 역시 군ㆍ구의 자치사무에 해당하는 것으로서 이러한 규정을 두기 위해서는 인천광역시에 이에 대한 권한이 있어야 할 것입니다.
이에 관련 법령을 살펴보면, 「장애인고용촉진 및 직업재활법」은 제26조에서 고용노동부장관의 장애인 실태조사를 규정하고 있을 뿐 시ㆍ도지사에게 이러한 권한을 부여하고 있지 않고, 「지방자치법」에서 시ㆍ군ㆍ자치구에 대한 시ㆍ도의 조언ㆍ권고ㆍ지도ㆍ자료제출요구권(제166조), 위법ㆍ부당한 명령ㆍ처분의 시정 명령권 및 불응 시 제소권(제169조), 자치사무에 대한 감사권(제171조)을 규정하고 있기는 합니다. 하지만 이는 일반적인 감독권을 규정한 것이지, 이를 근거로 관할 구역 안의 지방자치단체인 시ㆍ군ㆍ자치구의 자치사무에 관하여 조례를 정할 수는 없다할 것인바, 이 사안에서와 같이 인천시 조례안 제8조에서 소속 군ㆍ구의 자치사무에 대해 조사하고, 인천광역시에서 자체적으로 정한 기준을 달성하지 못할 경우 인천광역시장으로 하여금 달성대책을 마련하게 하며, 나아가 조사 결과를 공표할 수 있게까지 하는 것은 법적 근거 없이 시ㆍ도 조례로 이를 규정하는 것으로 시ㆍ도 감독권의 범위를 넘어선 것으로 보입니다.
따라서 인천시 조례안 제8조는 인천시 소관이 아닌 사무에 대해 규정하고 있어 「지방자치법」 제22조에 반하여 위법하다고 판단되므로 조례 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
참고로 「지방자치법」에 따라 인천시에게 부여된 위 권한들의 범위 내에서라면 인천시가 소속 군ㆍ구의 장애인 채용에 관한 사항에 대한 감독권을 행사할 수 있을 것이나, 이는 「지방자치법」 및 같은 법 시행령의 규정에 근거하여 가능한 것이므로 반드시 이에 대한 조례를 제정하여야만 감독권을 행사할 수 있는 것은 아니라 할 것입니다.
다. 질의 다에 대하여
「지방자치법」 제22조에 따르면 지방자치단체는 “법령의 범위 안에서” 조례를 제정할 수 있고, 여기서 “법령의 범위 안에서”는 “법령에 위반되지 않는 범위 안에서”를 의미하므로(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조), 지방자치단체의 조례 제정 시 상위법령에 위배되지 않아야 할 것입니다. 그런데 인천시 조례안 제12조제1항제4호에서는 시장으로 하여금 장애인 고용 사업주의 사업장에서 생산한 제품의 우선구매를 할 수 있도록 규정하고 있는바, 이와 같은 우선구매 규정이 상위법령에 위배되는 것은 아닌지 검토할 필요가 있습니다.
이에 관련 법령을 살펴보면, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조에서는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 같은 법에서 정하는 바에 따르도록 하고 있고, 같은 법 제9조제1항에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 계약을 체결하려는 경우 원칙적으로 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 하나, 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 일반입찰에 부치는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 기술보유상황, 재무상태, 주된 영업소의 소재지 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있다고 규정하고 있습니다. 이에 따라 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제20조제1항 각 호, 제22조 각 호 및 제25조제1항 각 호에서는 각각, 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우, 참가자를 지명하여 입찰하게 할 수 있는 경우, 수의계약을 할 수 있는 경우들을 열거하고 있습니다. 이러한 규정내용에 비추어 볼 때, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」은 공정하고 투명한 계약이 이루어지도록 하기 위해 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우가 아닌 한 지방자치단체를 당사자로 하는 계약을 체결하려는 경우 원칙적으로 일반입찰에 부치도록 하고, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 같은 법 시행령 제20조제1항 각 호, 제22조 각 호, 제25조제1항 각 호에 열거되어 있는 경우에 한하여 예외적으로 입찰참가 자격제한, 지명경쟁입찰, 수의계약을 할 수 있도록 하고 있는 것으로 보입니다.
이러한 법령규정들의 내용을 전제로 인천시 조례안을 살펴보면, 조례안 제12조제1항제4호에서 규정하고 있는 ‘우선구매’는 계약상대방 선정 과정에서 장애인 고용 사업주에게 우선권을 주어 경쟁을 제한한다는 점에서 일반입찰에는 해당하지 않는 것으로 보이므로 조례안 제12조제1항제4호에서 규정한 우선 구매가 적법하기 위해서는 다른 법령에 이러한 우선 구매의 근거규정이 있는 경우이거나, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제20조제1항 각 호, 제22조 각 호, 제25조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우라야 할 것입니다.
그런데 「장애인고용촉진 및 직업재활법」은 제22조의3에서 같은 법 시행규칙 제3조에서 정하는 기준을 갖춘 장애인 표준 사업장에서 생산한 제품의 우선구매만을 규정하고 있을 뿐 장애인 고용 사업주에 대한 우선구매를 규정하고 있지는 않고, 구매하고자 하는 재화 또는 서비스 생산자가 장애인 고용 사업주라는 것만으로는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제20조제1항 각 호, 제22조 각 호, 제25조제1항 각 호에 열거된 사유에 해당하지 않는 것으로 보이므로, 조례안 제9조에서 사회경제적기업의 재화나 서비스의 우선 구매를 규정한 것은 지방자치단체를 당사자로 하는 계약 체결 시 일반입찰을 원칙으로 규정한 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조제1항에 위반될 것으로 보입니다.
결론적으로 인천시 조례안 제12조제1항제4호에서 시장이 장애인 고용 사업주가 운영하는 사업장에서 생산한 제품을 우선적으로 구매할 수 있도록 하는 것은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조에 위반될 소지가 있어 보이는바, 같은 법 시행령 제20조제1항 각 호, 제22조 각 호, 제25조제1항 각 호의 내용을 참고하시어 이에 위반되지 않는 범위 내에서 조례안을 입안하시기 바랍니다.
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