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• 질의요지

  
  

  
  「부산광역시 연제구 전통상업보존구역 지정 및 대규모·준대규모 점포의 등록제한 등에 관한 조례」에서 ‘전통상업보존구역에서는 대규모점포 또는 준대규모 점포의 개설등록은 할 수 없다’고 규정할 경우 「유통산업발전법」 제8조제3항에 위배되어 구청장의 재량권을 침해하는지?
  
  

• 의견

  
  

  
  「부산광역시 연제구 전통상업보존구역 지정 및 대규모·준대규모 점포의 등록제한 등에 관한 조례」에서 구체적 사정의 고려 없이 전통상업보존구역에서의 대규모점포등의 개설등록을 모두 금지하도록 규정하는 것은, 전통상업보존구역에 진출하려는 대규모점포등에 대한 개설등록 제한 또는 조건부 허가의 시행과 관련한 재량권을 구청장에게 부여한 「유통산업발전법」의 취지에 반하여 구청장에게 부여된 판단재량을 박탈하는 것이 되므로 상위법에 위반될 소지가 있습니다.
  
  

• 이유

  
  

  
  「유통산업발전법」 제8조에서는 전통상업보존구역에 대규모점포나 준대규모점포(이하 “대규모점포등”이라 함)를 개설하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하도록 하면서(제1항), 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 개설등록 또는 변경등록(점포소재지변경 및 매장 면적 10분의 1 증가의 경우에 한한다. 이하 같음)을 하려는 대규모점포등의 위치가 전통상업보존구역에 있을 때에는 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있도록 하였고(제3항), 등록 제한 및 조건에 관한 세부 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록(제4항) 하고 있습니다.
  
  이에 따라 「부산광역시 연제구 전통상업보존구역 지정 및 대규모·준대규모 점포의 등록제한 등에 관한 조례」(이하 “연제구조례”라 함)에서는 전통상업보존구역에는 대규모점포등이 개설등록을 할 수 없도록 하는 내용으로 조례를 개정하려는 바1), 위 규정이 상위법인 「유통산업발전법」에 위배되는지가 문제됩니다.
  
  이와 관련하여, 구청장이 「유통산업발전법」에 따른 대규모점포 및 준대규모점포에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업을 명하도록 하는 내용의 조례에 대하여 서울행정법원에서는 “「유통산업발전법」이 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업을 명할 수 있도록 하면서 필요성 판단과 시행 여부 및 범위설정에 대한 재량권을 부여하고 있음에도 조례가 특별한 부가요건도 없이 「유통산업발전법」에 따른 대형마트 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업 범위의 최대치를 의무적으로 명하도록 구청장에게 강제하는 것은 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 시행과 관련한 판단의 여지 내지 재량권을 부여함으로써 공익상 필요와 충분한 형량을 할 수 있도록 한 「유통산업발전법」의 취지에 반하여 지방자치단체장에게 부여된 판단재량을 박탈하는 것(서울행정법원 2012. 6. 22. 선고, 2012구합11676 판결)”이라고 판시한 바 있습니다.
  
  판례의 취지를 염두에 두고 이 사안을 살펴보면, 「유통산업발전법」 제8조제1항에서 대규모점포등이 전통상업보존구역에서 개설등록 또는 변경등록하려는 경우에 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 개설등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있도록 규정한 취지는 대규모점포등의 지역상권 진출로 피해를 입고 있는 기존 시장상인 등 소상공인의 보호와 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전 등을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 전통상업보존구역에서의 대규모점포등의 개설등록을 제한할 것인지 아니면 조건을 붙여 허가할 것인지에 관하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 판단하여 결정하도록 재량을 부여한 것으로 볼 수 있습니다. 그리고 「유통산업발전법」이 시장·군수·구청장에게 대규모점포등의 전통상업보존구역 내에서의 개설등록 제한 등에 관하여 재량권을 부여하고 있는 취지는 그러한 조치가 지역상권이나 소상공인들의 보호를 목적으로 하는 것이긴 하나 다른 한편으로 보면 대규모점포등을 운영하고 있는 자들에게 헌법상 보장된 영업의 자유 등을 침해할 소지가 있으므로 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로 하여금 이를 정당화할 수 있는 공익상의 필요와의 충분한 형량을 통해 개설등록 제한 등의 조치를 시행하도록 하는 데 있다고 할 것입니다.
  
  한편 「유통산업발전법」 제8조제3항에서 개설등록의 제한 등에 필요한 사항을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 한 것은 지역사회의 실정에 정통한 지방의회로 하여금 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 대규모점포등의 개설등록을 제한하거나 조건을 붙여 허가하는 데에 필요한 세부적인 절차와 방법 및 기준을 정하도록 함으로써 제한 등의 조치의 시행에 적절히 관여할 근거를 마련한 것으로 볼 수 있을 것입니다.
  
  그렇다면 연제구조례에서 구체적 사정의 고려 없이 전통상업보존구역에서의 대규모점포등의 개설등록을 모두 금지하도록 개정하는 것은, 전통상업보존구역에 진출하려는 대규모점포등에 대한 개설등록 제한 또는 조건부 허가의 시행과 관련한 재량권을 구청장에게 부여한 「유통산업발전법」의 취지에 반하여 구청장에게 부여된 판단재량을 박탈하는 것이 되므로 상위법에 위반될 소지가 있습니다.
  
  
  
  
  각주)-----------------
  연제구조례의 개정내용은 개설등록을 금지하는 것이므로 이하에서는 개설등록에 관해서만 살펴보도록 하겠습니다.
  
  각주)-----------------