이유
가. 질의 가에 대하여
「공유재산 및 물품관리법」 제2조2에서는 공유재산 및 물품의 취득·유지·보존 및 운용과 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 따르도록 규정하고 있고, 같은 법 제27조 및 같은 법 시행령 제19조에서는 행정재산의 관리위탁에 관한 사항을 규정하고 있으며, 한편 「지방자치법」 제104조제3항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있도록 하고 있습니다.
그런데 「지방자치법」 제104조제3항 및 그에 따른 조례는 지방자치단체 ‘사무의 민간위탁’에 관한 사항을 규율하기 위한 것이고, 이를 지방자치단체의 행정재산 관리위탁에 관한 「공유재산 및 물품관리법」 제27조 및 같은 법 시행령 제19조의 적용을 배제할 수 있는 특별한 규정에 해당한다고 보기는 어렵다는 점 등을 고려하면 행정재산의 관리가 지방자치단체사무의 성격을 갖는다고 하더라도 원칙적으로 행정재산의 관리위탁에 대하여는 「공유재산 및 물품관리법」 제27조 및 같은 법 시행령 제19조가 적용된다고 보아야 할 것이므로, 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 제정된 「서울특별시 서초구 행정사무의 민간위탁에 관한 조례」(이하 “서초구 민간위탁 조례”라고 함)에서 지방자치단체 사무의 민간위탁기간에 관하여 별도로 정한 기간이 「공유재산 및 물품관리법 시행령」 제19조제2항에서 정한 행정재산의 관리위탁기간과 다른 경우에도 위 시행령에서 정한 기간에 따라 행정재산을 관리위탁하여야 할 것으로 보입니다.
따라서 행정재산의 관리위탁기간에 대해서는 원칙적으로 「공유재산 및 물품관리법」 제27조제1항 및 같은 법 시행령 제19조제2항이 적용되는 것이므로 서초구 민간위탁 조례에서 위 법령에서 정한 관리위탁기간과 다르게 관리위탁기간을 정한다 하더라도 「공유재산 및 물품관리법 시행령」 제19조제2항에서 정한 행정재산의 관리위탁기간에 따라 행정재산을 관리위탁하여야 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
「지방자치법」 제104조제3항에서는 ‘지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라’ 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있는바, 지방자치의회가 조례로 지방자치단체장이 사무를 민간위탁하는 경우의 관리위탁기간을 일률적으로 5년으로 하도록 규정할 수 있는지에 대해 의문이 있을 수 있습니다.
「지방자치법」 제104조제3항에서 민간위탁을 지방자치단체장의 권한으로 하고 있기는 하나 동시에 조례로 개입할 수 있는 여지를 남겨두고 있다는 점에서 민간위탁에 대한 권한이 지방자치단체장의 전속적 권한이라고는 보기 어려울 것이고, 따라서 지방의회가 이에 대한 사항을 정한 조례를 발의ㆍ의결하여 지방자치단체장의 민간위탁에 관한 권한을 견제하는 것 자체가 금지되는 것은 아니라 할 것입니다. 다만, 이 경우에도 지방자치단체장의 권한을 본질적으로 침해하는 것은 민간위탁에 관한 권한을 지방자치단체장에게 부여한 「지방자치법」 제104조제3항에 위반되어 허용되지 않는다고 보아야 할 것입니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 취지 참조).
이에 「서울특별시 서초구 행정사무의 민간위탁에 관한 조례 일부개정조례안」(이하 “서초구 민간위탁 조례안”이라 함) 제9조제2항에서 지방자치단체 사무의 민간위탁 기간을 5년으로 하도록 규정하는 것이 지방자치단체장의 권한을 본질적으로 침해하는 것인지 살펴보면, 지방자치단체장의 민간위탁에 대한 권한 중에는 위탁사무 및 상대방을 결정할 권한과 함께 위탁사무의 종류와 특성에 따라 특성에 따라 위탁기간을 결정할 재량권도 포함된다 할 것인데, 사안과 같이 조례로 모든 민간위탁에 대해 일률적으로 위탁기간을 5년으로 설정하게 되면 지방자치단체장의 민간위탁기간 결정에 대한 재량을 박탈하는 결과가 되어 지방자치단체장의 사무위탁에 관한 권한을 본질적으로 침해할 소지가 있어 보입니다.
결론적으로, 서초구 민간위탁 조례안 제9조제2항에서 지방자치단체 사무의 민간위탁 기간을 5년으로 하도록 규정하는 것은 민간위탁에 관한 지방자치단체장의 권한을 본질적으로 침해할 소지가 있으므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
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