이유
가. 질의 가에 대하여
먼저 관련 법령을 살펴보면, 「국가인권위원회법」 제19조에서는 국가인권위원회는 인권에 관한 법령·제도·정책·관행의 조사와 연구 및 그 개선이 필요한 사항에 관한 권고 또는 의견의 표명(제1호), 인권침해행위 및 차별행위에 대한 조사와 구제(제2호·제3호), 인권상황에 대한 실태조사 및 인권에 관한 교육·홍보(제4호·제5호) 등의 업무를 수행하도록 규정하고 있고, 같은 법 제20조에서는 관계 국가행정기관 또는 지방자치단체의 장은 인권의 보호와 향상에 영향을 미치는 내용을 포함하고 있는 법령을 제정하거나 개정하려는 경우 미리 국가인권위원회에 통지하도록 규정하고 있습니다.
그런데, ‘조례’는 자치사무 및 단체위임사무에 대하여 제정할 수 있으므로(대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결 등 참조), 「제주특별자치도 인권보장 및 증진에 관한 조례안」(이하 “인권조례안”이라 한다) 제정 가능 여부를 판단하기 위해서는 이 조례에 규정할 사무의 성격에 대한 검토가 필요한데, 위의 「국가인권위원회법」 제20조에서는 ‘지방자치단체의 장’이 인권의 보호 및 향상과 관련된 사무를 수행할 것을 예정하고 있는바, 일반적으로 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여 판단해야 할 것입니다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다71575 판결 참조).
이에 따라 인권조례안의 내용이 자치사무에 해당하는지에 대하여 살펴보면, 인권조례안 제1조에서는 첫째, 제주특별자치도 도민의 인권보장 및 증진에 관하여 필요한 사항과 둘째, 정부나 지방자치단체의 공권력 행사로 인하여 피해를 입은 공권력 피해자 및 그 가족의 피해에 대한 원활한 치유와 지원에 필요한 사항의 두 가지 내용을 규정하고 있는바, 우선 ‘제주특별자치도 도민의 인권보장 및 증진에 관하여 필요한 사항’을 검토해 보면, ‘인권’이란 「대한민국헌법」 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입·비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 ‘인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리’를 말하는 것으로서(「국가인권위원회법」 제2조제1호, 인권조례안 제2조제1호), 「대한민국헌법」 제10조에서는 ‘국가’의 인권 보장의무에 대하여 규정하고 있으나 이를 근거로 인권보장 업무를 국가만이 가지는 고유권한으로 보아 ‘지방자치단체’에서는 이를 수행할 수 없다고 해석하기는 어렵고(법제처 2012, 1. 17. 회신 의견 11-0305 참조), 「지방자치법」 제9조제2항제2호에서는 주민의 복지증진에 관한 사무를 지방자치단체 사무의 하나로 규정하고 있으며, 인권을 보장하고 증진하는 구현방식이 주로 복지나 차별대우 금지 등과 관련되어 집행되고 있는 현실적인 상황을 고려하면, 제주특별자치도의 지역적인 특성을 반영하여 ‘인권보장 및 증진 기본계획의 수립’, ‘인권보장 및 증진활동의 지원’, ‘인권영향평가 및 인권센터 운영’ 등 인권보장을 위한 실질적 이행수단을 마련하는 것이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 기관위임사무에 해당한다고 볼 수는 없으므로(법제처 2012. 12. 10. 회신 의견 12-0380 참조), 인권조례안의 ‘제주특별자치도 도민의 인권보장 및 증진에 관하여 필요한 사항’은 조례 제정 대상인 자치사무에 해당한다 할 것입니다.
다음으로, 인권조례안의 또 다른 내용인 ‘정부나 지방자치단체의 공권력 행사로 인하여 피해를 입은 공권력 피해자 및 그 가족의 피해에 대한 원활한 치유와 지원에 필요한 사항’이 자치사무에 해당하는지 살펴보면, 이 조례안 제2조제3호에서 ‘공권력 피해자 및 그 가족’이란 개인적으로나 집단적으로 국가 또는 지방자치단체가 권력남용을 금지하는 법률을 위반하였거나 국내 형법을 위반하지는 아니하였으나 인권과 관련한 국제 규범을 위반하여 작위 또는 부작위를 통하여 신체적·정신적 상해를 포함한 피해, 정서적 고통, 경제적 손실 또는 기본권의 중대한 침해(과잉진압, 강제수사, 공무 중 사고, 재난 등과 국가의 지원 책임이 있는 폭력 피해를 포함한다)를 당한 사람과 그 배우자(사실상의 혼인관계를 포함한다), 직계 친족 및 형제자매, 피부양자로 정의하고 있고, 인권조례안에서는 이러한 공권력 피해자에 대한 구제대책의 수립, 공권력 피해자 지원, 피해지역 주민 통합 지원 및 피해지역 마을공동체 사업 등을 규정하려고 하고 있습니다.
그런데, 정부나 지방자치단체의 위법한 공권력 행사로 인한 피해자의 구제는 원칙적으로 국가나 지방자치단체의 불법행위로 인한 손해배상 책임을 규정한 「국가배상법」에서 규율하고 있고, 적법한 공권력 행사로 인한 피해의 보상도 역시 법률에 규정하도록1) 하고 있으며, 「국가인권위원회법」 제19조제2호 및 제3호에서는 인권침해행위 및 차별행위에 대한 조사와 구제를 국가인권위원회의 기능으로 규정하고 있으므로, 공권력 피해자의 지원, 피해지역 주민 통합 지원 및 피해지역 마을 공동체사업에 대한 지원이 가능하려면 먼저 해당 법령에 따른 피해자에 대한 배상·보상 또는 구제 등의 적용 여부에 대한 결정이 선행되어야 할 것입니다. 그러나 이 사안인 조례안의 내용은 배상·보상 또는 구제의 결정 여부와 관련성이 명백하지 않은 상황에서도 지원이 가능하도록 규정하는 것으로 보이는바, 지방자치단체가 조례안과 같이 배상·보상 또는 구제 결정 없이 공권력의 피해자에 대한 별도의 구제책을 마련하는 것은 바람직하지 않고 자치사무로 볼 여지도 없어 보입니다. 설사, 이 사안의 지원이 배상·보상 또는 구제 결정과 관계없는 주민복지차원의 지원이라면 주민복지에 해당하는 자치사무로 볼 여지는 있으나 이러한 개인 또는 단체에 대한 지원은 이를 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 허용하고 있는 「지방재정법」 제17조제1항의 적용을 받게 되는바, 공권력 피해자의 지원, 피해지역 주민 통합 지원 및 피해지역 마을 공동체사업에 대한 지원이 법률에서 근거가 없고, 지방자치단체가 자체적으로 결정하여 지원 여부를 판단할 수 있는 사무도 아닌 것으로 보입니다.
결론적으로, ‘인권의 보장 및 증진에 관한 사항’은 자치사무에 해당하여 조례를 제정하는 것이 가능할 것으로 보이나, ‘정부나 지방자치단체의 공권력 행사로 인하여 피해를 입은 공권력 피해자 및 그 가족의 피해에 대한 원활한 치유와 지원에 필요한 사항’은 자치사무로 보기 어렵고, 설사 주민복지에 해당하는 자치사무로 본다 하더라도 개인 또는 단체에 대한 지원을 금지하는 「지방재정법」 제17조제1항의 예외 사유에 해당하지 않는 것으로 보여 조례 제정이 바람직하지 않음을 알려 드립니다.
나. 질의 나에 대하여
「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 ‘법령의 범위안에서’ 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있으므로 지방자치단체가 제정한 조례가 상위법령에 위반되는 경우에는 효력이 없는 것이고(대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 참조), 「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있어, 인권의 보장 및 증진에 관한 사항은 자치사무로서 인권조례안의 제정은 가능할 것으로 보여, 이의 내용에 한정하여 위법성을 검토하도록 하겠습니다.
우선, 인권조례안 제10조에서는 인권보장 및 증진정책 등을 심의하기 위하여 제주특별자치도 인권보장 및 증진위원회(이하 “위원회”라 한다)를 ‘둔다’라고 규정하여 위원회 설치를 의무화하고 있고(제1항), 인권보장 및 증진 기본계획 수립에 관한 사항(제3항) 등 심의 사항 및 의견진술 사항(제4항)을 규정하고 있으며, 도지사는 위원회의 심의 의견을 존중하여야 하는 것으로 규정(제5항)하고 있습니다. 위 규정을 종합하여 보면, 이러한 위원회는 「지방자치법」 제116조의2에 따라 설치되는 ‘자문기관’의 성격을 가지는 것으로 보이고, ‘자문기관’은 업무 특성상 전문적인 지식이나 경험이 있는 사람의 의견을 들어 결정할 필요가 있는 경우 등(「지방자치법 시행령」 제80조제1항)에 설치되는 것으로 지방자치단체의 장이 그 심의결과에 기속되는 것은 아니므로, 도지사로 하여금 ‘합의제 행정기관’이 아닌 ‘자문기관’을 의무적으로 설치하도록 하는 것이 도자사가 가지는 조직편성권의 고유권한을 침해하는 것으로 볼 수는 없다 할 것입니다.
그러나, 인권조례안 제7조제5항에서는 도지사는 인권보장 및 증진 기본계획 수립, 연도별 시행계획 수립 및 평가에 관한 사항을 위원회에 제출하여야 하고, 위원회의 심의결과를 ‘연도별 시행계획 및 기본계획 수립에 반영하여야 한다’고 규정하고 있고, 같은 조례안 제16조제1항에서는 도지사는 인권보장 및 증진에 중대한 영향을 미치는 조례를 제·개정하거나 정책을 수립하려는 경우 미리 ‘위원회의 의견을 들어야 한다’고 규정하고 있으며, 같은 조례안 제20조제4항에서는 인권영향평가의 대상 정책 또는 관공서 및 단체의 범위는 위원회에서 정하는 것으로 규정하고 있는바, 이와 같이 도지사가 시행계획 등을 수립하는 데 있어서 위원회의 심의결과에 기속되도록 하고 조례를 제·개정하는 경우 등에도 위원회의 의견을 반드시 들어야 하도록 규정하며, 인권영향평가의 대상 정책 등을 위원회에서 정하도록 하고 있다면, 이러한 위원회는 지방자치단체장을 법적으로 기속하는 의결기관으로서의 성격을 가지게 된다고 할 것입니다.
그런데, 행정주체 내부에서 행정에 관한 의사를 결정할 수 있는 권한을 가지는 의결기관은 「지방자치법」 제116조의 ‘합의제 행정기관’의 일종으로서(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000추36 판결 참조), 대법원 판례에 따르면 지방의회가 지방자치단체장의 의사를 반영하지 않은 체 조례로 ‘합의제 행정기관’을 설치하는 것은 지방자치단체장의 권한을 적극적으로 개입하는 것으로서 위법하다고 해석되므로, 위원회의 심의결과 등에 도지사가 기속되지 않도록, 즉 위원회가 ‘의결기관’이 아닌 ‘자문기관’의 성격을 갖도록 할 필요성이 있다 할 것입니다.
다음으로, 인권조례안 제21조제1항에서는 도지사는 도민의 인권 보호 및 증진에 관한 사업을 효율적으로 시행하기 위하여 ‘제주특별자치도 인권센터를 설치하여야 한다’고 하고, 같은 조 제2항에서는 인권센터에 센터장 1인과 필요한 직원을 두되, 센터장은 인권에 관한 전문지식이나 인권관련 활동경력이 있는 자 중에서 위원회의 추천을 받아 도지사가 임명하도록 하며, 같은 조 제3항에서는 인권침해에 대한 상담 및 지원(제1호), 인권증진을 위한 프로그램 개발 및 시행(제2호), 인권 관련 실태조사 및 인권영향 평가(제3호·제4호) 등의 업무를 수행하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정에 비추어 인권센터는 도지사가 자신이 수립하는 인권계획의 집행 등의 사무를 수행하기 위하여 설치하는 행정기관으로서 「지방자치법」 제113조의 직속기관 혹은 제114조의 사업소에 해당된다고 볼 수 있을 것입니다.
그런데 같은 법 제113조 및 제114조를 살펴보면, 지방자치단체는 직속기관 및 사업소를 조례로 설치할 수 있도록 하고 있으므로, 집행기관의 의사와 관계없이 의원발의로 인권센터 설치를 의무화하는 조례를 발의하여 의결하는 것도 가능한 것이 아닌지 문제가 되는바, 「지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」 제3조제1항의 규정에 비추어 지방자치단체의 장은 집행기관에 속하는 행정기관 전반에 대하여 조직편성권을 가진다고 해석되고, 비록 인권센터와 같은 행정기관은 아니나 의결기구의 설치와 관련하여 대법원 판례에서와 같이 “지방자치단체의 장은 합의제 행정기관을 설치할 고유의 권한을 가지며 이러한 고유권한에는 그 설치를 위한 조례안의 제안권이 포함된다고 봄이 상당하므로, 지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 그대로 의결, 재의결하는 것은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 위 관련 법령에 위반되어 허용되지 아니한다”고 하여 의원발의 조례로 합의제 행정기관을 설치하는 것을 제한하는 판시를 한바 있습니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009추53 판결).
비록 위 판결이 직속기관이나 사업소가 아닌 합의제 행정기관 설치에 관한 것이기는 하지만, 직속기관이나 사업소도 합의제 행정기관과 마찬가지로 「지방자치법」 제6장제3절에서 규정하고 있는 지방자치단체의 행정기관이고, 위 판례에서 의원발의로 합의제 행정기구 설치에 관한 조례를 발의하여 의결·재의결하는 것이 위법하다고 본 논거들은 대부분 직속기관이나 사업소 설치의 경우에도 그대로 적용될 수 있어 보인다는 점에서, 위 판례의 논리가 사안의 경우와 같이 의원 발의 조례로 직속기관 혹은 사업소 설치의 경우에도 적용될 수 있을 것으로 보입니다. 따라서 인권센터 설치를 의무화하고 있는 인권조례안 제21조제1항은 지방자치단체장의 고유권한을 침해하여 위법할 여지가 있어 보입니다.
결론적으로 종합하면, 인권조례안 제10조에 따른 위원회의 심의결과 등에 도지사가 기속되지 않도록 위원회가 ‘의결기관’이 아닌 ‘자문기관’의 성격을 갖도록 조례안의 내용을 변경할 필요가 있으며, 같은 조례안 제21조에 따른 인권센터의 설치를 의무화하는 것은 지방자치단체장의 고유권한을 침해할 위법할 여지가 있으므로 입안에 신중을 기하시길 바랍니다.
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대한민국 헌법 제23조 ① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
②재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
③공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.
각주)-----------------
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