이유
관련 법령에 따르면, 「도로법」 제8조 각 호에서는 도로의 종류와 등급을 고속국도, 일반국도, 특별시도·광역시도, 지방도, 시도(市道), 군도(君道), 구도(區道)로 구분하고 있고, 같은 법 제20조제1항 각 호에서는 국도는 국토교통부장관이, 국가지원지방도는 특별자치시장·도지사·특별자치도지사가, 그 밖의 도로는 해당노선을 인정한 행정청을 도로의 관리청으로 구분하여 정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도 또는 시가 관할하는 구역의 상급도로는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장이 관리청이 되도록 규정하고 있고, 「도로법」 제6조제1항에서는 국토교통부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사·지방국토관리청장 또는 책임운영기관의 장에게 위임할 수 있고, 같은 조 제2항에서는 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사·지방국토관리청장은 제1항에 따라 국토교통부장관으로부터 위임받은 권한의 일부를 시장·군수·구청장 또는 제8조제2호에 따른 일반국도의 유지와 건설에 관한 업무를 수행하는 행정기관의 장에게 재위임할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제5조에서 그 세부사항을 정하고 있습니다.
그리고, 「도로법」 제23조제1항에서는 도로의 신설ㆍ개축 및 수선에 관한 공사와 그 유지는 이 법이나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 해당 도로의 관리청이 수행한다고 하고 있고, 같은 법 제37조제1항에서는 도로의 구조 및 시설, 도로의 유지·안전점검 및 보수(補修)는 국토교통부령으로 정하는 기준에 따르도록 하고 있습니다. 이에 따라 「도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙」 제38조제1항에서는 교통사고를 방지하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 시선유도시설, 방호울타리, ‘조명시설’ 등의 도로안전시설을 설치하여야 한다고 하고 있고, 같은 규칙 제48조에서는 이 규칙에서 정한 사항 외에 도로의 구조 및 시설의 기준에 관한 세부적인 사항은 국토교통부장관이 정하는 바에 따르도록 하고 있으며, 이에 따라 국토교통부 예규인 「도로안전시설 설치 및 관리 지침」에서는 조명시설의 설치 및 관리 기준을 정하면서 조명시설은 도로의 부속 시설로서 도로의 관리자가 적합한 조명시설을 설치하도록 하고 있습니다.
이러한 관련 법령에 비추어 볼 때 조명시설의 설치관리는 도로관리의 일환이라 할 것이고, 용인시장이 관장하는 도로관리에는 「도로법」 제20조에 따라 직접 도로의 관리청으로서 관리하는 도로가 있고 「도로법」 제6조에 따라 그 권한을 위임받아 관리하는 도로가 있는바, 이 두 가지 경우를 각각 구분해서 지방의회에서 의원발의로 「용인시 도로조명시설 설치 및 관리에 관한 조례」(이하 “용인시 도로조명조례”라 함)를 제정할 수 있는지를 검토하도록 하겠습니다.
먼저 조례안 발의주체를 ‘의원발의’로 하여 용인시 도로조명조례를 제정할 수 있는가에 관한 질의에 관하여 살펴보면, 「지방자치법」 제66조제1항에서는 지방의회에서 의결할 의안은 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10명 이상의 연서로 발의하고, 같은 조 제2항에서는 위원회는 그 직무에 속하는 사항에 관하여 의안을 제출할 수 있다고 규정하고 있으며, 조례안의 발의와 관련하여 법령에서 직접 사무를 특정하여 의원의 조례제안권을 제한하는 규정은 없으나, 판례에 따르면 지방자치단체의 장은 합의제 행정기관을 설치할 고유의 권한을 가지며 이러한 고유권한에는 그 설치를 위한 조례안의 제안권이 포함된다고 봄이 상당하므로, 지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 그대로 의결, 재의결하는 것은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 관련 법령에 위반되어 허용되지 아니하고, 지방자치법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유 권한을 행사하되 상호 견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되는바, 지방의회는 집행기관의 고유 권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니한다고 판시하고 있습니다(대법원 2009. 9. 24, 선고, 2009추53, 판결례 참조). 그렇다면 도로법령에 따라 도로관리에 관한 사무의 경우 집행기관의 고유한 권한이라고 할 수는 없으므로 조명관리 등 도로관리사무에 관하여 ‘의원발의’를 제한할 수 없다 할 것입니다.
다음으로 「도로법」 제6조에 따라 권한을 위임받은 도로관리사무에 관하여 도로조명조례를 제정할 수 있는지 살펴보면, 지방자치단체는 「지방자치법」 제22조에 따라 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무에 대하여 법령에 위반되지 않는 범위에서 조례를 제정할 수 있는바(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결례 참조), 「도로법」 제6조에서 도로의 권한에 대하여 기관위임사무로 위임하고 있어, 기관위임사무에 대하여 용인시 도로조명조례로 도로의 조명시설에 대하여 정하는 것은 「지방자치법」 제22조 본문에 따른 소관사무가 아닌 사무에 대하여 조례를 정한 것으로 위법한 조례로 보입니다.
그리고 「도로법」 제20조에 따라 용인시장이 해당 도로의 관리청인 경우에 용인시 도로조명조례를 제정할 수 있는지 살펴보면, 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 ‘사무의 성질의 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무’인지 여부나 그에 관한 ‘경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체’ 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결례 참조), 「도로법」 제20조에 따라 용인시장이 관리하는 도로는 해당 노선을 같은 법 제13조에 따라 국가가 아닌 용인시장이 인정하였고, 이러한 노선의 관리에 필요한 재정부담 및 관리책임의 주체도 용인시장이라 할 것이므로 용인시장이 관리청이 되는 도로관리사무는 자치사무로 볼 수 있습니다. 따라서 「도로법」 제37조제1항 및 「도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙」제38조제1항ㆍ제48조에 따라 전국적·통일적 도로관리를 위한 기준인 「도로안전시설 설치 및 관리 지침」에서 정한 전국적·통일적 기준에 위배되지 않는 범위에서 용인시의 조례로 도로관리업무의 하나인 도로 조명시설에 대하여 정하는 것은 가능할 것으로 보입니다.
결론적으로, 「도로법」 제6조에 따라 위임받은 도로관리 사무는 기관위임사무로서 도로의 조명시설에 관하여 조례로 정하는 것은 「지방자치법」 제22조 본문에 위배되나, 용인시장이 「도로법」 제20조제1항 등에 따라 도로의 관리청이 되는 도로의 조명시설의 경우에는 「도로의 구조ㆍ시설 기준에 관한 규칙」, 「도로안전시설 설치 및 관리 지침」에서 정한 전국적·통일적 기준에 위배되지 않는 범위에서 조례로 정하는 것은 가능한 것으로 보입니다.
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