이유
가. 질의 가에 대하여
먼저 「경상남도 인권 증진 조례 일부개정조례안」(이하 “인권조례안”이라 함)의 규정들을 통해 설치하려고 하는 경상남도 인권센터(이하 “인권센터”라 함)의 법적 성질을 살펴보면, 제21조제1항에서는 도지사는 인권 보장에 관한 업무를 수행하기 위하여 경상남도 인권센터(이하 ‘인권센터’라 한다)를 설치하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항 각 호에서는 인권센터가 수행하는 사업으로 도지사가 같은 조례안 제7조에 따라 5년마다 수립하도록 되어 있는 인권 보장에 관한 기본계획(이하 “인권계획”이라 함)의 집행, 인권 교육 및 홍보활동, 인권침해 실태조사 및 피해자 지원 등을 규정하고 있는바, 이러한 규정내용에 비추어 인권센터는 도지사가 자신이 수립하는 인권계획의 집행 등의 사무를 수행하기 위하여 설치하는 행정기관으로서 「지방자치법」 제113조의 직속기관 혹은 제114조의 사업소에 해당된다고 볼 수 있을 것입니다.
그런데 같은 법 제113조 및 제114조를 살펴보면, 지방자치단체는 직속기관 및 사업소를 조례로 설치할 수 있도록 하고 있으므로, 집행부가 반대하더라도 의원발의로 인권센터 설치를 의무화하는 조례를 발의하여 의결하는 것도 가능한 것이 아닌지 문제됩니다.
이와 관련된 대법원 판결을 살펴보면, 사안의 인권센터와 마찬가지로 지방자치단체의 행정기구이고 조례로 설치하도록 하고 있는 「지방자치법」 제116조의 합의제 행정기관과 관련하여 “지방자치법 제116조에 그 설치의 근거가 마련된 합의제 행정기관은 지방자치단체의 장이 통할하여 관리ㆍ집행하는 지방자치단체의 사무를 일부 분담하여 수행하는 기관으로서 그 사무를 독립하여 수행한다 할지라도 이는 어디까지나 집행기관에 속하는 것이지 지방의회에 속한다거나 집행기관이나 지방의회 어디에도 속하지 않는 독립된 제3의 기관에 해당하지 않는 점, 행정기구규정 제3조제1항의 규정에 비추어 지방자치단체의 장은 집행기관에 속하는 행정기관 전반에 대하여 조직편성권을 가진다고 해석되는 점을 종합해 보면, 지방자치단체의 장은 합의제 행정기관을 설치할 고유의 권한을 가지며 이러한 고유권한에는 그 설치를 위한 조례안의 제안권이 포함된다고 봄이 상당하므로, 지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 그대로 의결, 재의결하는 것은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 위 관련 법령에 위반되어 허용되지 아니한다”고 하여 의원발의 조례로 합의제 행정기관을 설치하는 것을 제한하는 판시를 한바 있습니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009추53 판결).
비록 위 판결이 직속기관이나 사업소가 아닌 합의제 행정기관 설치에 관한 것이기는 하지만, 직속기관이나 사업소도 합의제 행정기관과 마찬가지로 「지방자치법」 제6장제3절에서 규정하고 있는 지방자치단체의 행정기관이고, 위 판례에서 의원발의로 합의제 행정기구 설치에 관한 조례를 발의하여 의결·재의결하는 것이 위법하다고 본 논거들은 대부분 직속기관이나 사업소 설치의 경우에도 그대로 적용될 수 있어 보인다는 점에서, 위 판례의 논리가 사안의 경우와 같이 의원 발의 조례로 직속기관 혹은 사업소 설치의 경우에도 적용될 수 있을 것으로 보입니다.
따라서 인권센터설치를 의무화하고 있는 인권조례안 제21조제1항은 지방자치단체장의 고유권한을 침해하여 위법할 여지가 있어 보이는바, 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
더불어, 인권조례안 제24조제2항에서는 인권센터에 공무원을 ‘파견’할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 인권센터를 위탁운영을 해서는 안된다고 규정하고 있는데, 앞서 살펴 본바와 같이 인권센터는 경상남도 소속의 행정기관으로서 여기에 경상남도 소속 공무원을 근무하게 하는 것은 「지방공무원법」 제30조의4에서 규정하고 있는 파견근무에 해당되지 않으므로 자치법규 입안 시 참고하시기 바랍니다.
나. 질의 나에 대하여
조례안 제21조제4항에서는 인권센터를 위탁운영을 해서는 안된다고 규정하고 있는데, 이는 행정기능을 수행하는 인권센터를 경상남도에서 직접 운영하라는 것으로, 결국 행정기관을 설치하도록 강제하는 제21조제1항과 그 의미가 다르지 않다 할 것입니다. 따라서 조례안 제21조제4항도 같은 조 제1항과 마찬가지로 지방자치단체장의 고유권한을 침해할 우려가 있다 할 것입니다.
또한, 지방자치단체 사무의 민간위탁에 관한 근거규정인 「지방자치법」 제104조제3항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 ……사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 “위탁할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 민간위탁을 ‘하기 위한’ 요건이나 절차를 조례로 정하라는 의미로 보아야 할 것이지, 조례안 제21조제4항에서처럼 조례로 특정 사무를 민간위탁하는 것을 원천적으로 금지하는 내용을 조례로 정하는 것을 예정하고 있는 취지로 보기는 어렵습니다. 따라서 조례안 제21조제4항은 「지방자치법」 제104조제3항의 취지에도 반할 우려가 있다고 보이는바, 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
다. 질의 다에 대하여
보조금이란 국가 또는 지방자치단체가 공익적 사업을 지원하기 위하여 반대급부 없이 교부하는 금전급부로서 그 성질상 환수를 예정하고 있지 않고, 보조금의 환수는 보조사업자에게 불이익을 주는 측면이 있음을 고려하면, 법령에서 별도로 정하고 있지 않는 한 그 환수사유는 보조사업자가 보조금을 지급목적 외에 다른 용도로 사용한 경우 등 보조금 지급을 통하여 달성하고자 하는 목적과 관련이 있는 경우로 좁게 새겨야 할 것입니다.
그런데 인권조례안 제22조에서는 “도지사는 보조금을 지원받은 기관이나 시설(개인 포함)이 인권을 침해하였다고 판단되는 경우에는 보조금의 회수 또는 그 지급을 중단할 수 있다”고 규정하여, 보조금을 지원받은 기관이 인권 침해행위를 한 경우에도 그로 인해 보조금 지급 목적 달성에 저해가 되는지 여부와 무관하게 보조금을 환수할 수 있다고 해석될 우려가 있어 적절치 않다고 할 것입니다.
나아가 보조금의 환수는 침익적(侵益的) 성격의 행정처분에 해당하므로 명확성의 원칙에 따라 그 요건과 효과를 가급적 명확하게 규정해야 할 것인데, 인권조례안 제22조에서는 보조금 환수의 요건을 “인권을 침해하였다고 판단되는 경우”라고만 규정하고 있고 인권조례안에서 별도로 인권침해에 관한 정의규정을 두고 있지도 않아서, 구체적으로 어떠한 행위가 인권을 침해하는 행위인지 예측하기가 어려운바, 명확성의 원칙에 위반될 여지가 있어 보입니다. 그리고 보조금의 환수를 정하는 규정은 보조금 관리에 관한 일반 조례나 개별 보조금의 지급근거를 정하고 있는 조례에 함께 규정해야 할 것이지 사안과 같이 보조금과는 무관한 인권조례안에서 모든 보조금에 대해 적용되는 보조금 환수사유를 정하는 규정을 두는 것은 법체계상 적절치 않다고 보이는바, 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
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