이유
먼저 관련 법령을 살펴보면, 「영유아보육법」 제17조제1항에서는 어린이집에는 보육교직원을 두도록 규정하고 있고, 같은 법 제19조제1항에서는 구청장 등은 보육교직원의 권익 보장과 근로여건 개선을 위하여 보육교직원의 임면과 경력 등에 관한 사항을 관리하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 어린이집의 원장은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 보육교직원의 임면에 관한 사항을 구청장 등에게 보고하도록 규정하고 있습니다. 이에 따라 「영유아보육법 시행규칙」 제10조에서는 보육교직원의 배치기준을 정하고 있고, 같은 법 제11조제3항 및 별표3에서는 임면권자가 보육교직원을 임면하는 원칙으로 “임면권자는 보육교직원 채용 시 임금, 근로시간 및 그 밖의 근로조건을 명시한 근로계약을 체결하여야 한다. 이 경우 근로계약과 관련하여 부당한 내용이 포함되어서는 아니 되며, 관할 행정기관은 이를 적극 지도ㆍ감독하여야 한다”(별표 3 제2호)는 것 등을 들고 있습니다. 한편, 「영유아보육법」 제24조 제2항 전단에서는 국가나 지방자치단체는 국공립어린이집을 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있도록 규정하고 있습니다.
그런데, 「부산광역시 사상구 영유아 보육 조례안」(이하 “사상구조례안”이라 함) 제25조제1항에서는 공립어린이집에는 「영유아보육법 시행규칙」 제10조의 규정에 의한 종사자를 두고, 같은 조 제2항에서는 종사자의 임면은 구청장이 하도록 규정하고 있으며, 시설운영을 위탁하는 경우에는 원장은 수탁자가 임면하고, 그 밖의 종사자는 원장이 임면하고 구청장에게 보고하도록 규정하고 있는바, 같은 조 제3항에서 “구청장은 종사자 중 3년 이상 장기근속자, 고충상담자 등을 대상으로 다른 공립어린이집으로의 전보를 정기적으로 시행하여야 한다”라고 규정하는 것이 법률에 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 것으로 「지방자치법」 제22조 단서에 위배되는지 여부가 문제됩니다.
살피건대, 「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하도록 규정하고 있는바, 영유아보육법령에서는 보육교직원의 전보 등 인사명령에 관한 사항을 조례로 위임하는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 나아가 공립어린이집이 위탁운영되는 경우에는 수탁자로 하여금 보육교직원 중 3년 이상 장기근속자, 고충상담자 등을 대상으로 다른 공립어린이집으로의 전보를 정기적으로 시행하도록 하는 것은 법률의 위임 없이 수탁자의 보육교직원 임면권을 제한하거나 임면권자인 수탁자의 의사와 무관하게 수탁자에게 새로운 의무를 부과하는 것이므로, 구청장이 공립어린이집 종사자 중 일부를 정기적으로 전보하도록 조례로 정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있는 것으로 보입니다.
따라서, 직영으로 운영되는 공립어린이집의 경우는 별론으로 하고, 구청장으로 하여금 공립어린이집 종사자 중 일부를 정기적으로 전보하도록 한 「부산광역시 사상구 영유아 보육 조례안」 제25조제3항은 법률의 위임 없이 수탁자의 보육교직원 임면권을 제한하거나 수탁자에게 새로운 의무를 부과하는 것으로 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있어 적절하지 않은 것으로 보입니다.
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