이유
이 사안 「안견기념사업회 지원 조례안」는 문화체육관광부의 설립 허가를 받아 설립된 공익법인인 사단법인 안견기념사업회를 지원하기 위하여 제정하려는 것으로서 목적 조항 외에 기념사업, 임원에 관한 사항, 지원에 관한 사항들을 규정하고 있습니다. 이 사안 질의에서는 시의원을 안견기념사업회 당연직 위원으로 하는 내용이 조례상 적절한지를 질의하였는바, 민간단체인 특정 사단법인을 지원하는 내용의 조례를 제정하는 것이 적절한지에 관하여는 별론으로 하고(이와 관련해서는 대법원 2013. 5. 23. 선고, 2012추176 판결을 참고하시기 바랍니다), 아래에서는 해당 질의에 관하여만 살펴보도록 하겠습니다. 그런데 이 사안 질의는 ‘시의원이 민간단체의 당연직 이사가 될 수 있는지’에 관한 것이지만 질의가 성립하려면 당연직이사를 정하는 내용의 조례를 제정하는 것 자체가 가능한 것이어야 하므로 이에 대하여 먼저 살펴볼 필요가 있습니다.
「공익법인의 설립 운영에 관한 법률」 제3조제6호에서는 이사 및 감사의 정수(定數)ㆍ임기 및 그 임면(任免)에 관한 사항은 정관에 기재하도록 하고, 같은 법 제5조제1항에서 공익법인에는 5명 이상 15명 이하의 이사와 2명의 감사를 두되, 주무 관청의 승인을 받아 그 수를 증감할 수 있도록 하며, 같은 조 제2항에서 임원은 주무 관청의 승인을 받아 취임하도록 하고 있습니다.
그런데 이 사안 「안견기념사업회 지원에 관한 조례안」 제4조제2항에서는 서산시 문화관광과장, 지곡면장, 서산시의회 의원 1명은 당연직 이사로 임명하도록 정하고 있는바, 해당 조례안 규정은 이사의 임면에 관한 사항을 정관에서 정하도록 한 「공익법인의 설립 운영에 관한 법률」 제3조제6호와, 임원은 주무 관청의 승인을 받아 취임하도록 한 같은 법 제5조제2항에 위반된다고 하겠습니다. 즉, 정관으로 정하여야 할 이사의 임면에 관한 내용을 조례로 정한 것일 뿐만 아니라, 공익법인의 당연직 이사가 되는 자를 조례로 정함으로써 주무관청의 승인여부와 상관없이 공익법인의 이사를 선임한 것이 되어 법 규정의 취지와도 맞지 않게 됩니다.
덧붙인다면, 이 사안 조례안 제4조제1항에서는 회장과 부회장을 포함하여 20명 내외의 이사와 2명의 감사를 두되, 시장의 사전협의를 거쳐 그 수를 증감할 수 있도록 하고 있는데, 「공익법인의 설립 운영에 관한 법률」 제5조제1항에서 정하고 있는 이사의 수를 넘어서고 있을 뿐만 아니라, 주무관청이 아닌 시장과의 사전협의로 임원 수를 증감하도록 정함으로써 「공익법인의 설립 운영에 관한 법률」 제5조제1항에서 주무 관청의 승인을 받아 이사의 수를 증감하도록 한 규정에도 위배됩니다.
결론적으로 이 사안 조례안 제4조 전체의 내용은 「공익법인의 설립 운영에 관한 법률」 제3조제6호 및 제5조에 위반되어 조례로 규정하는 것이 적절치 아니하므로, 이 사안 질의인 ‘시의원이 당연직 이사가 될 수 있는지’에 관하여는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다고 하겠습니다.
〔별 첨〕
1. 질의배경
○
2. 의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령
<안견기념사업회 지원에 관한 조례안>
제1조(목적) 이 조례는 조선시대 산수화의 대가인 현동자 안견선생과 관련한 각종 행사 및 사업의 추진을 위하여 설립된 사단법인 안견기념사업회의 지 원에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조(적용범위) 사단법인 안견기념사업회(이하 “사업회”라 한다)의 육성 및지 원에 관하여는「민법」및「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」에서 달리 정하는 경우를 제외하고는 이 조례가 정하는 바에 따른다.
제3조(기념사업) 사업회는 다음 각 호의 사업을 수행한다.
1. 안견선생 예술혼 계승을 위한 추모 및 홍보사업
2.『몽유도원도』 영구 반환을 위한 사업
3. 안견선생과 관련한 자료수집 및 학술편찬사업
4. 안견기념관 활성화사업
5. 그밖에 사업회의 목적 달성에 필요한 사업과 시장이 필요하다고 인정하는 사업
제4조(임원) ① 사업회는 회장과 부회장을 포함하여 20명 내외의 이사와 2명의 감사를 두되, 시장의 사전협의를 거쳐 그 수를 증감할 수 있다.
② 이사의 임기와 임면에 관한 사항은 정관으로 정하되, 서산시 문화관광과장, 지곡면장, 서산시의회 의원 1명은 당연직 이사로 임명한다.
제5조(임원의 직무) ① 회장은 사업회를 대표하며, 그 업무를 총괄한다.
② 감사는 사업회 회계 및 사무를 감사하며, 이사회에 출석하여 의견을 진술 할 수 있다.
제6조(사업계획서 제출) 사업회는 연간 사업계획서 및 예산서를 작성하여 사업 연도 개시 3개월전까지 시장에게 제출하여야 한다.
제7조(예산지원) 시장은 사업회의 운영 및 사업수행을 위하여 예산의 범위에서 사업에 필요한 예산의 일부 또는 전부를 지원 할 수 있다.
제8조(표준적용) 이 조례에 규정된 사항 외에 보조금 등의 지원 및 관리 등에 관하여 필요한 사항은 「서산시 보조금 관리 조례」의 관계 규정을 표준으로 적용한다.
제9조(보고 및 검사) 시장은 필요한 경우에 사업회의 운영 상황 및 필요한 사 항을 보고하게 하고, 소속공무원 또는 지정하는 자로 하여금 확인·검사 하 도록 할 수 있다.
제10조(시행규칙) 이 조례의 시행에 관하여 필요한 사항은 규칙으로 정한다.
부칙
이 조례는 공포한 날부터 시행한다.
<지방자치법>
제35조(겸직 등 금지) ① 지방의회의원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직을 겸할 수 없다.
1. 국회의원, 다른 지방의회의 의원
2. 헌법재판소재판관, 각급 선거관리위원회 위원
3. 「국가공무원법」 제2조에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조에 규정된 지방공무원(「정당법」 제22조에 따라 정당의 당원이 될 수 있는 교원은 제외한다)
4. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관(한국방송공사, 한국교육방송공사 및 한국은행을 포함한다)의 임직원
5. 「지방공기업법」 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임직원
6. 농업협동조합, 수산업협동조합, 산림조합, 엽연초생산협동조합, 신용협동조합, 새마을금고(이들 조합·금고의 중앙회와 연합회를 포함한다)의 임직원과 이들 조합·금고의 중앙회장이나 연합회장
7. 「정당법」 제22조에 따라 정당의 당원이 될 수 없는 교원
8. 다른 법령에 따라 공무원의 신분을 가지는 직
9. 그 밖에 다른 법률에서 겸임할 수 없도록 정하는 직
② 「정당법」 제22조에 따라 정당의 당원이 될 수 있는 교원이 지방의회의원으로 당선되면 임기 중 그 교원의 직은 휴직된다.
③ 지방의회의원이 당선 전부터 제1항 각 호의 직을 제외한 다른 직을 가진 경우에는 임기개시 후 1개월 이내에, 임기 중 그 다른 직에 취임한 경우에는 취임 후 15일 이내에 지방의회의 의장에게 서면으로 신고하여야 하며, 그 방법과 절차는 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.
④ 지방의회의장은 지방의회의원이 다른 직을 겸하는 것이 제36조제2항에 위반된다고 인정될 때에는 그 겸한 직을 사임할 것을 권고할 수 있다.2009.4.1>
⑤ 지방의회의원은 해당 지방자치단체 및 공공단체와 영리를 목적으로 하는 거래를 할 수 없으며, 이와 관련된 시설이나 재산의 양수인 또는 관리인이 될 수 없다.
⑥ 지방의회의원은 소관 상임위원회의 직무와 관련된 영리행위를 하지 못하며, 그 범위는 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.
<민법>
제32조(비영리법인의 설립과 허가) 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.
제40조(사단법인의 정관) 사단법인의 설립자는 다음 각호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.
1. 목적
2. 명칭
3. 사무소의 소재지
4. 자산에 관한 규정
5. 이사의 임면에 관한 규정
6. 사원자격의 득실에 관한 규정
7. 존립시기나 해산사유를 정하는 때에는 그 시기 또는 사유
<공익법인의 설립 운영에 관한 법률>
제2조(적용 범위) 이 법은 재단법인이나 사단법인으로서 사회 일반의 이익에 이바지하기 위하여 학자금ㆍ장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술, 자선(慈善)에 관한 사업을 목적으로 하는 법인(이하 "공익법인"이라 한다)에 대하여 적용한다.
제3조(정관의 준칙 등) ① 공익법인은 정관에 다음 사항을 적어야 한다.
1. 목적
2. 명칭
3. 사무소의 소재지
4. 설립 당시의 자산의 종류ㆍ상태 및 평가액
5. 자산의 관리방법과 회계에 관한 사항
6. 이사 및 감사의 정수(定數)ㆍ임기 및 그 임면(任免)에 관한 사항
7. 이사의 결의권 행사 및 대표권에 관한 사항
8. 정관의 변경에 관한 사항
9. 공고 및 공고 방법에 관한 사항
10. 존립시기와 해산사유를 정한 경우에는 그 시기와 사유 및 잔여재산의 처리방법
11. 업무감사와 회계검사에 관한 사항
② 제1항에 따른 정관의 기재 사항과 그 밖에 필요한 사항에 관하여는 대통령령으로 정한다.
제5조(임원 등) ① 공익법인에는 5명 이상 15명 이하의 이사와 2명의 감사를 두되, 주무 관청의 승인을 받아 그 수를 증감할 수 있다.
② 임원은 주무 관청의 승인을 받아 취임한다.
③ 이사와 감사의 임기는 정관으로 정하되, 이사는 4년, 감사는 2년을 초과할 수 없다. 다만, 연임할 수 있다.
④ 이사의 과반수는 대한민국 국민이어야 한다.
⑤ 이사회를 구성할 때 대통령령으로 정하는 특별한 관계가 있는 자의 수는 이사 현원(現員)의 5분의 1을 초과할 수 없다.
⑥ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공익법인의 임원이 될 수 없다.
1. 미성년자
2. 금치산자 또는 한정치산자
3. 파산선고를 받은 자로서 복권되지 아니한 자
4. 금고 이상의 형을 받고 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지나지 아니한 자
5. 제14조제2항에 따라 임원 취임승인이 취소된 후 2년이 지나지 아니한 자
⑦ 이사나 감사 중에 결원이 생기면 2개월 내에 보충하여야 한다.
⑧ 감사는 이사와 제5항에 따른 특별한 관계가 있는 자가 아니어야 하며 그 중 1명은 대통령령으로 정하는 바에 따라 법률과 회계에 관한 지식과 경험이 있는 자 중에서 주무 관청이 추천할 수 있다.
⑨ 공익법인은 주무 관청의 승인을 받아 상근임직원의 수를 정하고 상근임직원에게는 보수를 지급한다.
제6조(이사회) ① 공익법인에 이사회를 둔다.
② 이사회는 이사로 구성한다.
③ 이사장은 정관으로 정하는 바에 따라 이사 중에서 호선(互選)한다.
④ 이사장은 이사회를 소집하며, 이사회의 의장이 된다.
제7조(이사회의 기능) ① 이사회는 다음 사항을 심의 결정한다.
1. 공익법인의 예산, 결산, 차입금 및 재산의 취득ㆍ처분과 관리에 관한 사항
2. 정관의 변경에 관한 사항
3. 공익법인의 해산에 관한 사항
4. 임원의 임면에 관한 사항
5. 수익사업에 관한 사항
6. 그 밖에 법령이나 정관에 따라 그 권한에 속하는 사항
② 이사장이나 이사가 공익법인과 이해관계가 상반될 때에는 그 사항에 관한 의결에 참여하지 못한다.
제14조(감독) ① 주무 관청은 공익법인의 업무를 감독한다.
<공익법인의 설립 운영에 관한 법률 시행령>
제3조(정관에 기재할 사항) ① 공익법인의 정관에는 법 제3조제1항에 규정된 사항 이외에 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.
1. 사업에 관한 사항
2. 사단법인인 경우에는 사원 및 사원총회에 관한 사항
3. 기타 공익법인의 운영에 관한 기본적 사항
②제1항제1호의 사업은 구체적으로 명확하게 정하여야 한다.
제7조(임원취임승인신청) ① 공익법인이 법 제5조제2항의 규정에 의하여 임원취임승인을 신청할 때에는 임원취임승인신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 주무관청에 제출하여야 한다. 다만, 제3호 및 제5호의 서류는 주무관청이 보안상 필요하다고 인정하는 경우에 한하여 제출하고, 연임되는 임원에 대한 취임의 승인을 신청하는 경우에는 제2호·제3호·제5호 및 제7호의 서류는 이를 제출하지 아니한다.
1. 임원의 선임을 결의한 총회 또는 이사회의 회의록 사본 1부
2. 이력서 1부
3. 임원으로 취임하려는 사람의 가족관계기록사항에 관한 증명서
4. 취임승낙서 1부
5. 민간인 신원진술서 4부
6. 삭제 <2006.6.12>
7. 제12조의 규정에 의한 당해 임원의 특수관계부존재각서
<문화체육관광부 및 문화재청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙>
제1조(목적) 이 규칙은 「민법」의 규정에 의하여 문화체육관광부장관 또는 문화재청장이 주무관청이 되는 비영리법인의 설립 및 감독에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조(적용범위) 제1조의 규정에 의한 비영리법인(이하 "법인"이라 한다)의 설립허가, 법인사무의 검사 및 감독 등에 관하여는 다른 법령에 특별히 규정된 것을 제외하고는 이 규칙이 정하는 바에 의한다.
제3조(설립허가의 신청)
제4조(설립허가)
제5조(설립관련 보고)
제6조(정관변경의 허가 신청)
제8조(법인사무의 검사ㆍ감독)
제9조(설립허가의 취소)
제10조(해산신고)
3. 대립되는 의견
가. 갑설
「지방자치법」제22조에 의하여 조례를 제정함에 있어 지방의회의원을 당연직 이사로 하여 지방문화·예술의 진흥을 꾀하려는 것으로「지방자치법」제35조에 저촉되지 아니함.
나. 을설
지방자치단체가 예산을 출현하여 설립한 비영리 재단법인과 보조금을 지급받는 사단법인은「지방자치법」제35조제5항에 규정된 “이와 관련된 시설이나 재산”에 해당하여 지방의회의원이 해당 비영리 재단 또는 사단법인의 당연직 이사를 겸하는 것은 지방의회의원 겸직을 금지하고 있는「지방자치법」제35조제5항에 저촉됨.
4. 참고자료
○ 유사한 사단법인 형태의 기념사업회 지원 조례가 있으나 대부분 보조금 지급, 공유재산 사용 등의 내용만 있음.
○ 법제처 2012. 10. 24. 회신 의견12-0336
1. 질의요지
「재단법인 안동영상미디어센터 설립 및 지원 조례」를 개정하여 ‘재단법인안동미디어센터’의 해산에 관한 사항은 사전에 안동시의회의 의결을 거치도록 규정할 수 있는지?
2. 의견
「민법」과 「문화체육관광부 및 문화재청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」에 따라 적법한 절차를 거쳐 설립된 재단법인미디어센터에 대하여 「재단법인 안동영상미디어센터 설립 및 지원 조례」를 개정하여 그 해산에 관한 사항은 사전에 안동시의회의 의결을 거치도록 규정하는 것이 법인의 실질적 설립자이자 출연자로서 안동시의 의지를 확인·명시하는 선언적 규정이라고 보아 가능하다고 볼 여지도 있으나, 이러한 개정 내용은 「민법」과 공익법인법 등에 따른 법인제도의 취지에 비추어 독립적인 법인격을 가진 재단법인미디어센터의 자율성 내지 권리를 제한하는 것이 될 수 있고, 해당 조례의 규정 자체로 그와 배치되는 정관의 효력을 배제할 수 있다고 보기도 어려우므로 바람직한 것으로 보이지는 않습니다.
3. 이유
지방자치단체는 「지방자치법」 제22조에 따라 법령에 위반되지 아니하는 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 재단법인 안동영상미디어센터(이하 “미디어센터”라 함)는 「민법」상 비영리재단법인으로서 주무관청의 설립허가를 받고 설립등기를 하는 등 같은 법의 규정에 따라 설립된 것으로서, 그 설립과 운영에 관해서는 「민법」 및 같은 법에 따라 문화체육관광부장관 또는 문화재청장이 주무관청이 되는 비영리법인의 설립 및 감독에 필요한 사항을 규정한 「문화체육관광부 및 문화재청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」의 규율을 받는다고 할 것이고, 「재단법인 안동영상미디어센터 설립 및 지원 조례」는 법인의 실질적 설립자 내지 출연자로서 안동시의 설립의지 및 미디어센터에 대한 지원 근거를 정한 조례라고 할 수 있는바, 동 조례를 개정하여 미디어센터의 해산 시 안동시의회의 사전 의결을 받도록 하는 것이 「민법」에 위배되는지 여부를 살펴볼 필요가 있습니다.
우선, 「민법」 제32조 및 제34조 등에 따르면, 비영리법인은 주무관청의 허가를 얻어 설립되고, 법률에 좇아 그 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 되는바, 특정 목적을 달성하기 위하여 설립된 비영리법인은 「민법」에 따라 설립된 후에는 독립적 법인격을 갖춘 자로서 정관으로 정하는 바에 따라 일정한 권리의무의 주체가 되는 것이고, 다만 「민법」 제37조, 제45조 등에 따라 그 사무에 대하여 주무관청으로부터 검사·감독을 받고, 정관변경 시 허가를 받아야하는 등 일정한 통제를 받게 됩니다.
안동시 조례 개정안에서는 「민법」과 「문화체육관광부 및 문화재청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」에 따라 적법한 절차를 거쳐 법인으로서 성립한 미디어센터에 대하여 그 해산에 있어서 주무관청도 아닌 안동시의회의 의결을 거치도록 규정하고 있는데, 안동시가 재단의 실질적 설립자이자 출연자로서 미디어센터의 해산에 관한 의사결정에 관여할 수 있다고 보아 이러한 내용을 사후적으로 조례로 규율할 수 있는 것으로 볼 여지도 있습니다. 즉, 안동시가 재단법인의 출연자로서 재단법인의 해산에 관한 자기구속적 기준을 정하여 향후 미디어센터 정관에 반영될 수 있도록 조례에 명시하는 의미를 가지는 것으로 본다면, 조례로 이와 같은 규정을 두는 것이 반드시 상위법령에 위배된다고 단정하기는 어려울 것으로 보입니다(재단법인의 법제처 의견제시 12-0050 참조).
그러나, 「민법」에 따르면 설립등기를 통하여 일단 법인이 성립되면, 그 법인은 정관으로 정하는 바에 따라 일정한 권리의무의 주체가 되는 것이고, 그 해산에 관해서는 법인의 존립기간의 만료, 법인의 목적의 달성 또는 달성의 불능 기타 정관에 정한 해산사유의 발생, 파산 또는 설립허가의 취소 등을 해산사유로 규정(제77조)하고, 해산 후에는 해산등기 및 주무관청에 해산신고를 하도록 규정(제85조 및 제86조) 하는 외에는 별다른 제한을 두고 있지 아니하고 이를 조례로 달리 정할 수 있도록 위임한 바도 없으므로, 해당 재단법인에 출연한 지방자치단체가 그 조례로서 해산 절차를 새로이 정하는 것은 「민법」에 따른 법인제도의 취지에 부합하지 않는 측면이 있습니다.
아울러, 조례 개정안의 취지가 이미 설립된 법인에 대하여 그 정관에서 정하는 것과는 달리 그 자유로운 해산을 제한하는 필요적 절차를 둔 것이라면, 독립적인 법인격을 가진 미디어센터의 해산에 관한 의사결정을 법적 근거 없이 제한하는 측면이 있고, 다른 한편으로는 위와 같은 이유로 이 사안에서 문제되는 조례 개정안의 내용과 미디어센터의 정관이 배치될 경우에는 조례의 규정 자체만으로는 그와 배치되는 정관의 효력을 배제할 수 있다고 보기도 어려워, 조례안의 실효성에도 의문이 있습니다.
따라서, 「민법」과 「문화체육관광부 및 문화재청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」에 따라 적법한 절차를 거쳐 설립된 미디어센터에 대하여 「재단법인 안동영상미디어센터 설립 및 지원 조례」를 개정하여 그 해산에 관한 사항은 사전에 안동시의회의 의결을 거치도록 규정하는 것이 미디어센터의 실질적 설립자이자 출연자로서 안동시의 의지를 확인·명시하는 선언적 규정이라고 보아 가능하다고 볼 여지가 있으나, 이러한 개정 내용은 「민법」과 공익법인법 등에 따른 법인제도의 취지에 비추어 독립적인 법인격을 가진 미디어센터의 자율성 내지 권리를 제한하는 것이 될 수 있고, 해당 조례의 규정 자체로 그와 배치되는 정관의 효력을 배제할 수 있다고 보기도 어려워 바람직하다고 할 수는 없는바, 그 개정 여부를 신중히 판단하시기 바랍니다.
한글
PDF
