이유
우선 관련 규정을 살펴보면, 「지방자치법」 제104조제3항에 따르면, 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있도록 되어 있고, 「거창군 사무의 민간위탁에 관한 조례」(이하 “민간위탁 조례”라 한다)는 「지방자치법」제104조제3항에 따라 군수의 권한에 속하는 사무 중 일부를 군산하기관이 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 사무를 정하여, 민간의 자율적인 행정참여 기회를 확대하고 행정사무의 간소화를 통한 행정능률 향상을 도모함을 목적으로 하는 조례로서, 제4조에서 군수는 소관사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 군민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 사무를 민간위탁할 수 있도록 하고 있고, 같은 조례 제9조에서는 군수는 수탁기관이 선정되면 수탁기관과 협약을 체결하고, 협약 내용을 공증하도록 하고 있으며, 협약서에는 수탁기관의 의무, 위탁내용, 위탁기간, 예산지원액 및 협약내용 위반 시 의무이행 등 반드시 필요한 사항이 포함하도록 되어 있습니다.
민간위탁 조례 제10조제1항 및 제2항에 따르면, 수탁기관은 법령과 이 조례 및 위탁계약 사항을 준수하여야 하고, 군수의 명령이나 처분 등 지시사항을 성실히 이행하여야 하며, 수탁기관은 위탁시설, 장비, 비용 등을 성실히 관리·집행하여야 하며, 위탁받은 목적 외에 사용하여서는 안 되도록 하고 있으며, 같은 조례 제10조제4항에 따르면, 수탁기관은 위탁받은 사업에 대한 주요사업계획을 변경하거나, 시설을 증·개축 또는 추가로 시설을 신축하는 경우에는 군수의 승인을 받아야 하되, 시설의 증·개축 또는 추가 신축 부분에 대하여는 군수에게 기부채납하도록 하고 있습니다.
민간위탁 조례를 개정하여 수탁기관이 위탁받은 시설에 대해서 증ㆍ개축 또는 추가 시설을 신축하는 경우에 군수에게 기부채납하도록 하는 규정을 “군수에게 기부채납하게 할 수 있다”고 규정하는 것이 가능한가에 관해서는 해당 조례 규정이 법령의 명확성 원칙을 위반하는 것은 아닌지, 법체계상 적절한지에 대해서 검토해 볼 필요가 있어 보입니다.
민간위탁 조례의 상위법 근거인 「지방자치법」 제104조에서 기부채납이나 공유재산의 사용ㆍ수익에 관해서 아무런 규정을 두고 있지 않음에도 민간위탁 조례에서 기부채납에 관한 규정을 두고 있는 것은 사무를 민간위탁하면서 그에 기반이 되는 공유재산을 「공유재산 및 물품관리법」에 따라 사용ㆍ허가를 하거나, 관리위탁하는 경우를 전제로 하면서 그 시설을 증ㆍ개축하거나 추가로 시설을 신축하는 경우에는 당연히 「공유재산 및 물품관리법」 제9조에 따른 영구시설물을 축조하는 것이므로 적법하게 건축할 수 있는 방법은 기부채납을 받는 수밖에 없다고 판단하였기 때문인 것으로 보입니다.
그러나, 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 군수가 사무를 민간위탁한 경우 수탁자는 수탁받은 범위에서 수탁사무를 처리하면 되는 것이지 반드시 공유재산을 사용ㆍ허가를 받거나 관리위탁받아야 하는 것은 아니므로 수탁사무의 처리를 위하여 또 다른 시설이 필요하다는 것을 전제하고 민간위탁 조례에서 기부채납에 관한 규정을 두는 것은 적절하지 않고, 또한, 증ㆍ개축이나 추가 신축하려는 시설의 형태 등이 불분명한 상황에서 이것을 당연히 「공유재산 및 물품관리법」 제13조에 따른 영구시설물에 해당한다고 보아 「공유재산 및 물품관리법」상 기부채납에 관한 규정을 적용하는 것은 법령의 명확성 원칙을 충족하지 못할 뿐만 아니라 법적용 대상을 오인한 것으로도 보입니다.
나아가, 「공유재산 및 물품관리법 시행령」 제9조에서는 영구시설물을 축조할 수 있는 경우로 기부채납을 조건으로 축조하는 경우, 자진철거 등을 조건으로 하는 경우 등 여러 가지 경우를 열거하고 있으므로 위탁계약에 따라 시설의 증ㆍ개축 또는 추가 신축에 대하여 다른 조건을 붙일 수 있는 여지가 있음에도 불구하고 기부채납만을 전제로 하는 듯한 규정을 두는 것은 바람직하지 않아 보입니다.
다음으로 법체계적인 측면에서 살펴보면, 「공유재산 및 물품관리법」에서는 공유재산심의위원회(제16조), 대부료의 감면(제34조), 공유재산 및 물품운영 상황 공개(제92조), 공유재산 및 물품 운영 기준(제94조의2) 등에서 조례로 구체적인 사항을 위임하고 있어, 이에 따라 「거창군 공유재산 및 물품관리 조례」를 별도로 두고 있는바, 민간위탁 조례 제10조제4항에서 규정하고 있는 기부채납에 관한 사항은 「공유재산 및 물품관리법」에 따른 기부채납, 영구시설물 축조와 밀접하게 관련되어 규정이므로, 만약 그러한 규정을 두는 것이 가능한 경우라도 민간위탁 조례가 아닌 「거창군 공유재산 및 물품관리 조례」에 규정하는 것이 바람직할 것입니다.
결론적으로, 「지방자치법」, 「공유재산 및 물품관리법」, 민간위탁 조례에 따른 “민간위탁”과 “공유재산 사용ㆍ수익 허가” 간의 관계, “시설에 대한 증ㆍ개축 또는 추가 신축”과 “영구시설물의 축조” 간의 관계를 명백히 하지 않은 상황에서, 민간위탁 조례에 「공유재산 및 물품관리법」에 따른 기부채납에 관한 규정을 두는 것은 법령의 명확성 원칙에 위배될 여지가 크고, 법체계적으로도 적합하지 아니하므로 바람직하지 않아 보입니다.
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