이유
「도로법」 제76조제1항에서는 “타공사나 타행위로 인하여 필요하게 된 도로공사의 비용은 타공사나 타행위의 비용을 부담하여야 할 자에게 그 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있다”고 하여 도로공사 원인을 제공한 자에 대해 원인자 부담금을 부과할 수 있는 근거를 마련하고 있고, 같은 조 제2항에서는 “제1항에 따른 부담금의 징수 등에 필요한 사항은 국토교통부령 또는 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다”고 규정하고 있습니다. 이에 따라 「부산광역시 도로복구원인자 부담금 징수조례 일부개정조례안」(이하, “부산시 조례안”이라고 함) 제2조제2항에서는 부담금 부과대상에 관하여, 불법 주·정차를 유발하여 보도 손궤의 원인을 제공한 건물주(제1호), 차량출입시설 관리 소홀로 보도가 손궤된 경우 점용허가를 받은 사람 및 무단으로 차량출입시설을 설치하여 보도 손궤의 원인을 제공한 설치자(제2호), 건축선 후퇴부분을 불법 주ㆍ정차 공간으로 활용하여 보도 손궤의 발생 원인을 제공한 건물주(제3호), 그 밖에 물건 등의 적치로 인하여 보도를 손궤한 사람(제4호)을 규정하고 있는바, 이러한 조항을 두는 것이 위 「도로법」 규정들에 비추어 적절한지가 문제됩니다.
지방자치단체의 조례제정권의 범위와 한계에 대해 규정하고 있는 「지방자치법」 제22조에 따르면 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있습니다. 사안과 같이 부담금 부과를 할 수 있는 행위유형과 대상을 정하는 것은 주민에게 의무를 부과하는 경우에 해당하여, 「도로법」에 그 근거가 있어야 할 것이고, 법령의 위임으로 조례를 정하는 경우에도 “법령에 위반되지 않는 범위”에서(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조)만 조례로 정할 수 있을 것인바, 「도로법」 등 상위법령에 위배됨이 없어야 할 것입니다.
우선, 「도로법」 제76조에 근거하여 부과하는 부담금은 ‘타공사나 타행위’로 도로공사를 유발시킨 ‘원인자’에 대한 부담금인바, 조례로 규정하는 내용도 이러한 범위에서 벗어나서는 안 되고, 만약 이에 해당하지 않는 내용을 일부라도 규정하고 있다면 그 부분은 「도로법」 제76조의 범위를 벗어나 법률에 근거 없이 주민에게 의무를 부과하는 것으로 위법하다 할 것입니다. 이에 부산시 조례안 제2조제2항 각 호에서 규정하고 있는 경우들을 보면, 보도손궤에 직접적인 원인을 제공한 불법 주·정차를 한 자가 아닌 간접 원인제공자에 불과한 건물주를 부담금 부과 대상으로 규정(제1호)하고 있는 등 같은 항 각 호에서 규정한 경우가 모두 도로공사를 유발시킨 ‘원인자’에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것입니다. 즉, 부산시 조례안 제2조제2항 각 호에는 ‘원인자’에 해당하지 않는 경우까지 포함되어 있으므로, 부산시 조례안 제2조제2항은 법률의 위임없이 주민에게 부담금을 부과하고 있는 것으로 위법하다 할 것입니다.
또한, 「도로법」 제76조제2항에서는 ‘부담금의 징수 등에 필요한 사항’에 대해 조례로 정하도록 위임하고 있는데, 부산시 조례안 제2조제2항에서는 부과금의 부과대상행위나 ‘부과 대상자’에 대해서도 규정하고 있는바, 이러한 사항이 ‘부담금의 징수 등에 필요한 사항’에 포함되는지에 대해서 살펴보면, 「도로법」 제76조제2항에서 ‘부담금의 징수 등에 필요한 사항’이라 함은 문리적으로는 징수절차와 이에 준하는 사항을 말한다 할 것이지, 원인자 부담금의 주된 법률요건인 ‘부과 대상자’까지 포함하는 것으로 확대해석할 수는 없어 보입니다. 그럼에도 부산시 조례안 제2조제2항에서는 부담금의 ‘부과 대상자’를, 불법 주ㆍ정차를 유발하여 보도 손궤의 원인을 제공한 건물주 등으로 구체적으로 열거하고 있어, ‘부담금의 징수 등에 필요한 사항’에 대해서만 조례로 정하도록 위임하고 있는 「도로법」 제76조제2항의 취지와 부합하지 않아 보입니다.
결론적으로, 부산시 조례안 제2조제2항은 「도로법」 제76조의 위임 범위를 벗어나 부담금을 부과하려고 하는 등 ‘부담금의 징수 등에 필요한 사항’에 대해서 조례로 정하도록 한 「도로법」 제76조제2항의 취지에 부합하지 않아 보이므로 조례 개정에 신중을 기하시기 바랍니다.
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