이유
「경기도교육청 학교급식 방사능오염식재료 사용 등에 관한 조례안」 제6조에 따르면 교육감이 매년 국내외 전문기관의 자료를 참고하여 (학교급식 재료의 방사능허용1))기준을 마련하도록 하고 있는데 이러한 내용의 조례를 규정하는 것이 상위법에 위반되거나 교육감의 권한이 아닌 사항에 대하여 정한 것인지가 문제됩니다.
먼저, 조례의 규율범위와 관련하여 「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는바, 지방자치단체는 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결례 참조)에 대하여 법령에 ‘위반’되지 않는 범위에서 조례를 제정할 수 있고(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결례 참조), 같은 조 단서에 따르면 조례로 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 합니다.
급식재료의 기준과 관련해서는 「학교급식법」 제3조에서 지방자치단체가 양질의 학교급식이 안전하게 제공될 수 있도록 행정적·재정적으로 지원하도록 하면서, 같은 법 제10조에서는 학교급식에는 품질이 우수하고 안전한 식재료를 사용하도록 하고, 학교급식 식재료(이하 “급식재료”라 함)의 품질관리기준과 그 밖에 식재료에 관하여 필요한 사항은 교육과학기술부령으로 정하도록 하였으며, 이에 따라 「학교급식법 시행규칙」 제4조 및 별표 2에서는 친환경재료를 사용할 것 등을 포함한 여러 가지 상세한 기준을 정하고, 급식재료는 「식품위생법」상 기준에 적합할 것을 요구하고 있습니다. 그런데 「식품위생법」을 보면 제7조에서 식품의약품안전처장이 식품의 기준에 관하여 고시하도록 하고 있으며, 같은 법 제14조에 따라 식품의약품안전처장은 식품의 기준이 담긴 공전을 작성ㆍ보급하고 있는데, 식품공전에서 식품의 방사능 허용기준에 관하여도 정하고 있으므로, 결국 급식재료 중의 방사능허용기준과 관련해서도 「식품위생법」에 따른 방사능 허용기준이 적용된다고 할 것입니다.2). 이상에서 급식재료와 관련된 법령을 살펴본바와 같이 급식재료의 구체적 기준에 관하여는 「학교급식법 시행규칙」에서 상세한 기준을 정하고 있고, 달리 조례로 그 기준을 위임한 바는 없습니다.
한편, 경기도조례안의 목적에서 밝히고 있듯이 경기도내 학교급식에 방사능오염 식재료 사용을 사전 차단하여 안전한 식품을 공급하여 학생건강을 보장하기 위한 조례를 제정하는 것이 가능한지를 살펴보면, 「학교급식법」 제3조에서 지방자치단체가 양질의 학교급식이 안전하게 제공될 수 있도록 행정적·재정적으로 지원하도록 하면서 특별시·광역시·도·특별자치도의 교육감에게 매년 학교급식에 관한 계획을 수립·시행하도록 하고 있으므로, 학교급식에 안전한 식품을 공급하는 것은 학교급식의 품질을 관리하는 교육감의 사무의 일환으로 볼 수 있고, 이는 「지방자치법」 제22조 본문에 따른 지방자치단체의 사무로서 조례제정이 가능한 것으로 볼 여지도 있습니다. 다만, 조례안 내용 중 교육감이 급식재료의 방사능허용 기준을 정하도록 한 것이 교육감의 업무에 속하는지에 관하여는 좀 더 살펴볼 필요가 있겠습니다.
경기도조례안 제6조에서는 경기도교육감에게 식품의약품안전처장이 고시하는 기준과 별도로 국내외 전문기관의 자료를 참조하여 급식재료에 관한 방사능허용 기준을 마련하도록 하였는데, 「학교급식법」 제10조에서 급식재료의 구체적 기준은 교육부령으로 정하도록 하였을 뿐 그 기준에 관하여 조례로 정하도록 위임하고 있지는 않고, 「학교급식법」 제3조에서 지방자치단체가 양질의 학교급식이 안전하게 제공될 수 있도록 행정적·재정적으로 지원하도록 한 것은 학교급식법령에서 정한 급식재료의 기준에 맞는 양질의 재료가 공급될 수 있도록 함으로써 학교급식이 안전하게 제공되도록 하라는 것이지, 교육ㆍ학예 분야가 아닌 다른 분야에서의 전문적인 판단이 필요한 방사능 허용기준까지 교육감이 정하도록 한 취지로는 보이지 아니하므로 급식재료의 방사능 허용기준을 정하는 업무를 교육감의 업무로 보기는 어렵다고 하겠습니다.
또한 경기도교육감이 국가기준과 다른 방사능허용 기준을 정하고 경기도내 급식재료에 그 기준을 적용하게 될 경우에, 경기도교육감이 정한 기준이 국가기준보다 완화된 것이라면 학교급식법령이 적용하도록 한 「식품위생법」에서 정한 국가기준에 미치지 못하는 것이므로 「식품위생법」에 위반되고, 경기도교육감이 정한 기준이 국가기준보다 강화된 것이라면 「식품위생법」상 기준을 충족하여 「학교급식법」에 따라 급식재료로서 허용되는 것인데도 경기도교육감이 조례의 규정으로 급식재료로 사용하지 못하게 하는 결과가 되는바, 주민의 권리를 제한하는 내용을 법률의 위임 없이 조례로 정하는 것이 되어 「지방자치법」 제22조 단서에 위배되어 위법하게 됩니다.
결국 학교급식법령에서 학교급식 재료의 방사능 허용기준을 조례로 위임하고 있지 않은 점, 국가기준과 별도로 경기도교육감이 방사능 허용기준을 만들면 그 기준이 국가기준보다 강화된 것이든 완화된 것이든 그 기준을 적용하게 될 경우 「식품위생법」 및 「지방자치법」에 위반되는 점 등을 고려하면 교육감이 국가기준과 별도로 급식재료의 방사능허용 기준을 정하도록 한 조례안을 제정하는 것은 가능하지 않다고 하겠습니다.
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무엇에 대한 “기준”을 정할 것인지가 조례안의 내용에 나타나 있지 않으므로 입안시 명확히 규정하여야 할 것으로 보입니다. 이하에서는 조례안의 기준이 학교급식 재료의 방사능허용 기준임을 전제로 논의하도록 하겠습니다.
경기도조례안에서도 제2조에서 “국가기준 허용치를 초과한 식품”을 “방사능오염식재료”로 정의하여 식품위생법 상의 기준을 따르고 있는 것으로 보입니다.
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