이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제22조에서는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 규정하고 있는바, 지방자치단체는 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 참조)에 대하여, 법령에 위반되지 않는 범위에서(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조) 조례를 제정할 수 있습니다.
이에, 「인천광역시 계양구 국기선양에 관한 조례안」(이하 “계양구 조례안”이라고 함)이 그 대상으로 하고 있는 국기 선양에 대한 사무(제1조)의 사무구분에 대해 먼저 살펴보면, 「대한민국국기법」 제5조제2항에서는 국기의 제작·게양 및 관리 등에 있어서 국기의 존엄성이 유지될 수 있도록 필요한 조치를 강구해야 하는 주체로 ‘국가와 지방자치단체’를 규정하고, 같은 법 시행령 제2조제1항에서는 국기선양사업 추진·지원의 주체로 ‘안전행정부장관 및 지방자치단체의 장’을 규정하여 지방자치단체나 지방자치단체의 장에게도 국기 선양에 관한 권한과 의무를 부여하고 있으며, 국기 선양에 관한 사무가 전국적으로 통일된 처리를 요하는 사무라고 보기도 어려운바, 그렇다면 지방자치단체의 조례로 정할 수 있는 사무에 해당된다고 할 것입니다. 따라서 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 국기선양에 관한 조례를 제정할 수 있을 것입니다.
다음으로, 조례안 제4조에서 구청장에게 태극기달기운동 추진계획 등을 포함한 국기선양에 관한 종합계획 수립·시행(제1항 및 제2항), 국기사랑 글짓기 대회 등 국기선양사업 개발·추진(제3항), 시상품·기념품등 으로 국기의 활용(제4항) 책무를 부과하는 것이 상위 법령에 위반되는지 여부를 살펴보겠습니다. 먼저, 개별 상위법령에 이를 금지하고 있는 규정은 없는 것으로 보이고, 앞서 살펴본 바와 같이 같은 법 제5조제2항에서는 국기의 존엄성 유지를 위한 조치를 강구해야 하는 주체에 ‘지방자치단체’를 포함하고 있고, 국기 선양에 관한 사무가 지방의회의 관여가 배제되는 지방자치단체장의 전속적인 권한이라고 보기도 어려우며, 조례안 제4조가 그에 규정된 내용 외에 구청장이 다른 형태로 국기 선양 사업을 추진하는 것을 제한하는 것도 아니라는 점 등을 고려할 때, 조례안 제4조에 따른 책무가 구청장의 권한을 침해하는 것도 아니라 할 것입니다.
결론적으로, 「대한민국국기법」 제5조제2항 및 같은 법 시행령 제2조제1항 등을 고려할 때, 국기 선양에 관한 사무에 대해 조례를 제정할 수 있을 것이고, 계양구 조례안 제4조에서 구청장에게 국기선양에 관한 종합계획 수립·시행 등의 책무를 부과하는 것이 구청장의 권한을 침해하는 등 상위법에 위반되지는 않는 것으로 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
계양구 조례안 제6조에서는 “구청장은 영 제24조의 국기선양사업을 추진하는 법인·단체 등에 대하여 예산의 범위에서 필요한 지원을 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 해당 규정이 지원주체로 국가만을 규정한 「대한민국국기법」 제12조 및 같은 법 시행령 제24조 등 상위 법령에 위반되는 것은 아닌지 문제됩니다.
살피건대, 「대한민국국기법」 제12조 및 같은 법 시행령 제24조에서 이미 국기선양사업 지원에 대한 사항을 규정하고, 그 주체로 국가만을 규정하고 있기는 하지만, 같은 법 제5조제2항 및 같은 법 시행령 제2조제1항에서 국가 외에 지방자치단체나 지방자치단체의 장에게도 권한과 의무를 부여하고 있는 점에 비추어 볼 때, 그 취지는 전국적으로 지방자치단체의 지원을 금지하려는 것이라기보다는, 국가 예산에 의한 국기 선양 사업 지원의 근거를 마련하려는 취지로 보입니다. 따라서 지방자치단체가 조례를 제정하여 국가 차원의 지원과는 별도로 추가적인 지원을 하는 것이 금지되는 것은 아니라고 보이는바(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52판결 취지 참조), 계양구 조례안 제6조가 같은 법 제12조 및 같은 법 시행령 제24조에 위반되는 것은 아니라 할 것입니다.
다만, 이 건 계양구 조례안은 「대한민국국기법」 및 같은 법 시행령의 조항들 외에 다른 상위 법령에도 위반되지 않아야 할 것인데, 조례안 제6조는 법인·단체 등에 대한 지원을 규정하고 있는바, 개인 또는 단체에 대한 기부·보조·출연, 그 밖의 공금 지출을 금지한 「지방재정법」 제17조제1항에 위반되는 것이 아닌지 문제됩니다. 해당 조항에서는 지방자치단체의 개인 또는 단체에 대한 기부·보조·출연, 그 밖의 공금 지출을 원칙적으로 금지하되, 지방자치단체의 소관에 속하는 사무와 관련하여 ‘법률에 규정이 있는 경우’(제1호) 및 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우(제4호) 등과 공공기관에 지출하는 경우에 예외적으로 지출이 가능하도록 규정하고 있는바, 계양구 조례안 제6조와 같은 지원이 가능하기 위해서는 이러한 예외적 지출 사유에 해당하여야 할 것입니다.
먼저, 이러한 지원이 「지방재정법」 제17조제1항제1호에 해당하는지와 관련하여 상위법령의 규정을 살펴보면, 앞서 살펴본 것처럼 「대한민국국기법」 제5조 및 같은 법 시행령 제2조에서 지방자치단체 혹은 지방자치단체장의 국기의 존엄성 유지를 위해 필요한 조치를 하고 국기선양사업을 추진·지원할 권한 및 의무를 규정하고 있을 뿐, 그 외에 다른 법령에서 명시적으로 금전 지원을 규정한 경우는 없는 것으로 보입니다. 그런데, 개인에 대한 보조를 예외적으로 허용하고 있는 「지방재정법」 제17조제1항의 취지를 고려하면 같은 항 각 호에서 열거하고 있는 지방자치단체의 개인에 대한 보조가 예외적으로 가능한 경우를 넓게 새길 것은 아닌바, 특히 같은 항 제1호의 법률에 규정이 있는 경우에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 관계 법률에 개인에 대한 보조의 근거로 볼 수 있는 규정이 있는 경우로 한정하여 보는 것이 타당하다고 할 것인바(법제처 2012. 8. 31. 회신 의견 12-0275 참조), 위 규정들만으로 「지방재정법」 제17조제1항제1호에 따라 지원이 가능한 경우로 보기는 어려울 것 입니다.
다음으로, 이러한 지원이 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 해당하는지 여부를 살펴보면, 「지방재정법」 제17조제1항제4호에서 규정된 ‘보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우’ 및 ‘지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우’ 등은 원칙적으로 지방자치단체가 판단해야 할 영역으로 위 조항에 해당하는지 여부를 판단하는 일반적인 법리를 제시하기는 어려운 측면이 있으나, 위 조문에 관한 법원 판결례를 예시해보면, 지방자치단체가 해당 사업을 수행하지 않는다면 상당한 비용이 소요되어 그 비용을 민간에 부담시키게 된다면 경제적 부담으로 사업이 사실상 어렵게 된다거나(대법원 2009. 12. 24. 선고, 2008추87, 판결 참조), 주민들이 일상생활을 영위하는 데 있어 필수불가결한 시설을 민간에 부담시키게 된다면 경제적 부담으로 사업이 사실상 어렵게 되는 경우(청주지법 2010. 2. 4. 선고, 2009구합1285) 등을 「지방재정법」 제17조제1항제4호 소정의 ‘보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우’에 해당한다고 본 사례가 있습니다.
따라서, 귀 기관에서는 「지방재정법」 및 같은 법 시행령의 규정과 앞서 제시한 판결례, 구의 재정상황, 국기선양사업을 하는 법인이나 단체에 국가 차원의 지원과 별도로 계양구 차원의 지원을 해야 할 정책적 필요성 등을 종합적으로 고려하여 조례로 정할 것인지 여부를 판단하여야 할 것입니다.
한글
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