이유
「경상남도 장애인 차별금지 및 인권보장 조례안」(이하 “경상남도조례안”라 함) 제8조제1항 본문에서는 도지사는 장애인의 차별 및 인권침해의 실태를 파악하고 장애인의 인권보장에 관한 정책을 수립하기 위하여 3년마다 장애실태조사를 실시하여야 하도록 규정하고 있으며, 같은 항 단서에서는 ‘시설 장애인’을 대상으로는 1년마다 실태조사를 실시하도록 규정하고 있는바, 귀 청에서는 위 조항의 단서 규정이 위법한지 여부에 대해 질의한 것으로 보입니다.
위 단서 규정의 상위법 위배 여부(위법성)를 검토하기 위해서는 우선 경상남도조례안 제8조제1항의 ‘장애실태조사’의 법적 성격을 규명하는 것이 필요한데, 조례안의 다른 규정이 확정되어 있지 않은 상황에서 위 ‘장애실태조사’의 정확한 의미를 파악하기는 어려운 것이 사실입니다. 다만, 관계 법령을 살펴보았을 때, 위 ‘장애실태조사’가 「장애인복지법」 제31조제1항의 ‘장애실태조사’를 의미하는 것으로 해석될 수도 있고, 또는 지방자치단체에서 주민의 복지증진을 위한 자치사무(「지방자치법」 제9조제2항제2호라목 ‘노인·아동·심신장애인·청소년 및 여성의 보호와 복지증진’)로서 장애실태조사를 하는 것으로 해석될 수도 있는바, 각각의 경우를 나누어 상위법 위배 여부를 검토할 필요가 있겠습니다.
먼저, 「장애인복지법」 제31조제1항에서는 보건복지부장관은 장애인 복지정책의 수립에 필요한 기초 자료로 활용하기 위하여 3년마다 장애실태조사를 실시하여야 하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항에 따른 장애실태조사의 방법, 대상 및 내용 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있습니다. 이에 따라, 같은 법 시행령 제18조제1항에서는 장애실태조사는 전수조사 또는 표본조사로 실시하되, 전수조사는 보건복지부장관이 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사가 실시하고, 표본조사는 보건복지부장관이 전문연구기관에 의뢰하여 실시하도록 규정하고 있으며, 같은 조 2항에서는 장애실태조사에서 조사할 사항으로 성별, 연령, 학력, 가족사항 등 장애인의 일반특성에 관한 사항(제1호) 등을 규정하고 있습니다.
살피건대, 귀 청에서 경상남도조례안 제8조제1항에 규정하려는 장애실태조사가 위 장애인복지법령의 장애실태조사 중 전수조사에 해당하는 것이라면, 「장애인복지법」 제31조제1항 및 같은 법 시행령 제18조제1항에서 일관되게 실시주체를 보건복지부장관으로 규정하고 있는 점에 비추어 보아, 그 사무가 지방자치단체의 장에게 법형식상 적절하게 위임되어 있는지는 별론으로 하더라도, 장애실태조사 실시 사무는 국가사무에 해당하여 조례로 이와 같은 사항을 규정하는 것은 위법한 것으로 보입니다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다59295 판결 등 참조).
다음으로, 위 「장애인복지법」 규정과는 별도로 귀 청에서 자치사무로서 장애실태조사를 실시하려는 것이라면, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니라고 보아야 할 것이므로(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 등 참조), 원칙적으로 경상남도조례안 제8조제1항에서 장애실태조사에 관한 사항을 규정하는 것은 가능하다 할 것이고, 같은 취지에서 질의내용과 같이 경상남도조례안 제8조제1항 단서에서 시설 장애인에 대한 특별한 보호를 위하여 이들에 대해서는 1년마다 장애실태조사를 실시하도록 규정하는 것도 위법하다고 할 수는 없을 것입니다. 하지만, 이 경우에도 실태조사의 구체적인 내용은 「행정조사기본법」, 「지방자치법」 둥 관련 법령의 범위 내에서 정해져야 할 것이므로, 조례 제정 및 운영 시 이와 같은 점을 참고하시기 바랍니다.
결론적으로, 경상남도조례안 제8조제1항에 규정하려는 장애실태조사가 「장애인복지법」 제31조제1항에 따른 것이라면 이는 국가사무에 관한 사항을 조례에 규정한 것으로서 위법한 것으로 보입니다. 이에 비해, 「장애인복지법」과는 별도로 자치사무의 일환으로 시설 장애인에 대한 장애실태조사를 실시하려는 것이라면 경상남도조례안 제8조의 장애실태조사가 「장애인복지법」에 따른 장애실태조사로 해석되지 않도록 조례를 입안해야 할 것이며, 이 경우 「행정조사기본법」, 「지방자치법」 등 관련 법령의 범위 안에서 시설 장애인에 대해서는 1년마다 장애실태조사를 실시하도록 규정하는 것이 위법하다고 할 수는 없는 것으로 보입니다.
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