이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제22조에서는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 규정하고 있는바, 지방자치단체는 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 참조)에 대하여, “법령에 위반되지 않는 범위”에서(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조) 조례를 개정할 수 있습니다.
지방자치단체 소속 공무원이 공무를 수행하는 과정에서 발생하는 민·형사사건에서 고문변호사의 도움을 받을 수 있도록 하고, 군에서 변호사 비용을 지원하는 것은 원칙적으로 지방자치단체의 행정관리에 대한 사무로서, 「지방자치법」 제9조제1항제1호마목에서 예시하고 있는 소속 공무원의 인사·후생복지 및 교육에 해당되는 사무라 할 것입니다(법제처 2008. 9. 1. 회신 해석08-0170 취지 참조). 그리고 상위 법령에서 이를 명시적으로 금지하는 규정을 두고 있지도 않은 것으로 보이는 점, 공무원의 경과실에 의해 위법한 공무수행이 되는 경우에도 공무원 개인의 배상책임은 면제되도록 하고 있는 점(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 참조), 지방자치단체의 업무 수행 시 발생할 수 있는 위험으로부터 공무원 개인의 부담을 덜고 공무수행의 안정성을 확보해야할 필요성 등을 고려할 때, 위법한 공무수행과 관련된 민·형사사건의 경우에도 변호사 비용을 지원할 수 있도록 규정하였다는 것만으로 해당 조례가 위법하다고 하기는 어려울 것으로 보이는바, 이러한 조례 개정이 반드시 불가능한 것은 아니라 할 것입니다.
다만, 기존에 청구포기·기각 또는 각하 판결이 확정된 민사사건 및 일정 사유로 불기소 처분, 무죄판결, 공소기각결정이 확정된 형사사건처럼 일응 적법한 공무수행이라고 판단되는 경우에만 비용을 지원하도록 제한하던 것을, 군정조정위원회의 심의를 거치기는 하지만 법원판결·검찰처분 내용에 관계없이 지원 할 수 있도록 개정하는 경우, 공무수행이기만 하면 고의·과실 유무나 위법의 정도를 고려하지 않고 공무수행과정에서 발생한 모든 행위에 대하여 변호사 비용을 지원할 수 있도록 함으로서, 행정 전반을 주민들로부터 특별히 보호되는 영역으로 만드는 결과를 초래할 가능성이 있습니다.
또한, 귀 청이 계획하고 있는 것처럼 「청원군 고문변호사 조례」(2011. 5. 6. 조례 제2154호로 전문개정 및 시행된 것, 이하 “청원군 조례”라고 함) 제4조제2항을 전부 삭제하는 방식으로 조례를 개정하게 되면, 변호사 비용을 지원해야하는 경우인지를 결정하는 기준으로 “군정조정위원회의 심의”만 남게 되는바, 「청원군군정조정위원회조례」 제2조의 규정에 비추어 볼 때 경우에 따라 집행부 공무원만으로 구성된 군정조정위원회가 집행부의 공무수행이 보호할 가치가 있는 행위였는지 여부를 심의하는 결과가 발생할 수 있는 등 적절해 보이지 않고, 명확성의 원칙에도 반할 우려가 있습니다. 그러므로 법원판결·검찰처분 내용에 관계없이 변호사 비용을 지원하는 방향으로 청원군 조례를 개정하는 경우에는, 이러한 점들을 고려하여 변호사비용 지원여부를 심의할 때 분야별로 구성되는 군정조정위원회 위촉위원에 법률전문가 등을 의무적으로 포함시키거나, 심의의 연속성을 보장할 수 있도록 이러한 해당분야 위촉위원을 상시적으로 구성하는 방법 또는 다양성이 확보된 별개의 위원회로 하여금 지원여부를 심의하게 하면서, 새로운 요건 규정을 마련하여 어떠한 경우에 변호사 비용을 지원할 것인지를 명확히 하여 군정조정위원회가 그에 따라 비용지원여부를 판단할 수 있도록 하는 등 신중을 기할 필요가 있습니다.
결론적으로, 조례 개정이 상위법령에 위반된다고 보이지는 않지만, 위법여부나 정도에 관계없이 행정 전반에 대해 특별한 보호를 제공하는 것이 되어 바람직하지 않은 측면이 있고, 귀 청의 계획처럼 청원군 조례 제4조제2항을 전부 삭제하게 되면, 집행부의 영향 하에 있는 군정조정위원회가 공무수행이 보호할 가치 있는 행위인지를 심의를 하게 되며, 군정조정위원회의 심의가 지원의 유일한 요건이 되어 명확성의 원칙에도 반할 우려가 있는바, 조례를 개정한다면 새로운 요건 규정을 마련하는 등 신중을 기하시기 바랍니다.
나. 질의 나에 대하여
귀 청처럼, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따른 계약방식에 의해서가 아니라, 예산지출의 방식으로 고문 변호사에게 비용을 지급하는 경우, 비용의 사전지급을 금지하는 상위법령의 규정은 없는 것으로 보이는바, 변호사 활동 비용을 사전에 지급하도록 조례를 개정할 수 있을 것입니다.
다만, 질의 가에서 살펴본 바와 같이, 조례를 개정하면서 새로 완화된 지원요건을 정하고 이에 해당하는 경우에 한정하여 비용을 지원하는 것이 바람직하다고 판단되고, 이는 사전 지원을 하는 경우에도 마찬가지라 할 것입니다. 따라서, 지원요건에 해당된다고 보아 사전에 비용을 지원하였으나 그 뒤에 법원 판결 등으로 지원요건에 해당되지 않는다는 사실이 밝혀진 경우, 이미 지원한 금액을 환수할 수 있도록 하는 규정을 함께 마련하는 것이 바람직할 것이라 판단되니 조례 개정 시 참고하시기 바랍니다.
한글
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