이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」(이하 “법”이라 함) 제12조에서는 지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자는 그 지방자치단체의 주민이 된다고 하여 주민의 자격을 정하고 있는데, 이 사안에서는 「○○구 주민참여 기본조례」와 같은 지방자치단체의 조례에서 「지방자치법」 제12조에 따른 주민 외에 “구의 발전을 위하여 필요하다고 추천된 사람”도 주민의 범위에 포함하여 규정할 수 있는지가 문제됩니다.
원칙적으로 조례가 적용되는 인적 범위와 관련하여 해당 조례에서 정할 수 있음은 당연하지만, 「지방자치법」 제4조 및 제5조에서는 지방자치단체의 구역과 구역변경절차를 엄격하게 정하면서 같은 법 제12조에서는 그 구역 안에 주소를 가진 자가 지방자치단체의 주민이 되도록 규정하고 있는바, 주민의 권리에 관한 조례를 정할 때에는 「지방자치법」의 주민의 자격을 기본으로 하면서 해당 조례안의 적용을 받는 자의 범위를 한정하여 정할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
「지방자치법」에서는 주민의 자격을 ‘지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자’로 하면서 주민투표권이나 조례의 개폐청구권, 비용부담의무 등 구체적인 권리ㆍ의무와 관련하여서는 그 권리 행사와 의무 부담에 적절한 자의 범위를 개별적으로 규정하고 있습니다. 구체적으로 살펴보면, 「지방자치법」 제14조에 따른 주민투표의 경우에는 「주민투표법」 제5조에서 19세 이상의 주민 중 각 호 요건에 해당하는 자로 권리행사자의 범위를 정하고 있고, 조례의 개폐청구 또한 「지방자치법」 제15조제1항에서 공직선거권이 있는 19세 이상의 주민 중 각 호의 요건을 충족하는 자로 한정하고 있는데 이는 모두 주민인 자 중에서 개별 권리를 행사하거나 의무를 부담할 자에 관한 조건을 구체적으로 한정하고 있는 것일 뿐 ‘지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자’라는 기본적인 주민의 개념이 이러한 규정들에 의하여 바뀌는 것은 아니라고 할 것입니다.
그런데, 조례안에서는 구정에 참여할 수 있는 권리, 구의 정보를 공유할 권리, 구정설명청구권, 각종 위원회의 참여권 등 주민으로서 행사할 수 있는 여러 권리에 관하여 규정하고 있는바, 이러한 권리들은 ‘「지방자치법」상 주민’에게 인정될 수 있는 권리로 보아야 할 것이므로, 조례안에서 「지방자치법」 제12조에서 전혀 예상하지 않은 자를 주민의 범위에 포함시키는 것은 적절치 않다고 할 것입니다.
만약 「지방자치법」상 주민 외의 자에게도 해당 지방자치단체의 발전을 위한 정책을 제안하고 의견을 개진할 수 있는 기회를 주고자 하는 것이라면 그러한 내용으로 새로운 조문을 신설하는 것도 고려해 볼 수 있을 것입니다. 그럴 경우에도 “구의 발전을 위하여 필요하다고 추천된 사람”이라는 표현은 추천의 주체조차 명확하지 않고 조문의 내용만으로는 어떤 자가 해당 될 지 알 수 없으므로 이 부분에서도 최소한 어떤 사람이 추천될 수 있을지 예상할 수 있도록 보다 객관적인 조건을 부가하여 수정할 필요성이 있다고 할 것입니다. 즉 어떤 분야에서 정책 제안이나 의견을 수집할 필요가 있다면 해당 분야의 전문가 등으로 그 대상을 한정할 수 있을 것입니다.
결론적으로 조례안에서는 주민이 구정에 참여할 수 있는 여러 권리에 관하여 규정하고 있으므로 「지방자치법」이 예정하지 않은 범위로 확장하여 “구의 발전을 위하여 필요하다고 추천된 사람”으로 주민의 범위를 넓히는 것은 적절하지 않다고 할 것입니다. 만약 주민이 아니더라도 전문가 등으로부터 자치단체의 발전을 위하여 그 의견을 들을 필요가 있거나 정책적 제안을 들을 필요가 있는 경우에는 따로 조항을 신설하는 방법을 고려하는 것이 바람직하다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
조례안 제5조에서 구청장으로 하여금 주민참여 제도화에 힘쓰고 주민참여의식 고취를 위한 교육ㆍ홍보 등에 노력하도록 하며, 교육ㆍ홍보 등의 이행사항을 연 1회 이상 정기적으로 점검하여 의회에 보고하도록 한 것이 구청장의 고유권한을 침해하는 것인지가 문제됩니다.
조례안에서는 구청장이 주민참여 제도화에 힘쓰고 주민참여의식 고취를 위한 교육ㆍ홍보 등에 노력하도록 정하고 있는데, 「지방분권 촉진에 관한 특별법」 제14조에서 국가와 지방자치단체는 주민직접참여제도를 강화하고 자원봉사활동을 지원하는 등 주민의 참여 의식을 높일 수 있는 방안을 마련하여야 할 의무를 규정하고 있는 데서도 나타나듯이, 지방자치에 있어서 주민참여를 제도화하여 강화하는 것은 지방자치의 본질적 이념을 실현하는 것으로서 지방자치단체의 집행기관과 지방의회가 공통적으로 수행하여야 할 내재적 의무라고 할 것인바, 이러한 관점에서 본다면 주민참여에 관한 교육ㆍ홍보를 시행하고 연 1회 이상 점검하도록 한 것은 지방자치단체 집행기관으로서의 당연한 의무를 확인하는 것에 불과하고 법령상의 의무가 없는 사항을 새로 조례로 규정한 것으로 보기는 어렵다 할 것입니다.
다음으로 집행기관으로 하여금 주민을 대상으로 주민참여에 관한 교육ㆍ홍보 등을 시행하고 연 1회 이상 점검 후 ‘의회에 보고하도록’ 하였는바, 앞에서 본바와 같이 주민참여에 관한 사무는 집행기관인 구청장이 전속적인 권한을 가지는 사무가 아니라 지방의회와 집행기관이 공통으로 수행하여야 할 의무에 해당하므로 집행기관의 업무처리에 관하여 지방의회가 사후적으로 보고받는 것은 사무의 성격상 허용되는 것으로 보아야 할 것이고, 또한 사후에 보고를 하도록 한 것만으로는 구청장의 집행권을 과도하게 제약한다고도 할 수 없을 것입니다.
결론적으로, 구청장이 주민참여 제도화에 힘쓰고 주민참여의식 고취를 위한 교육ㆍ홍보 등을 연 1회 이상 시행하도록 조례에 규정한 것은 지방자치의 본질상 당연히 구청장에게 부과된 의무를 확인하는 규정으로 법령에서 정하지 않은 의무를 부과하는 것으로 볼 것은 아니며, 이에 관하여 의회에 보고하도록 한 것도 의회의 사무이기도 한 사항 관하여 집행기관의 업무처리를 사후 보고받는 것이므로 이를 두고 단체장의 집행권을 현저히 침해한다거나 법에서 정한 권한 분배의 원리에 위배된다고 보기는 어렵다 할 것입니다.
다. 질의 다 에 대하여
조례안 제9조에서는 19세 이상 주민 100인 이상의 연서가 있으면 구의 주요정책사업에 대한 설명회를 열 것을 청구할 수 있고, 청구가 있는 때에는 특별한 사유가 없으면 구청장은 청구에 대한 의견을 통보하고, 설명회 개최가 곤란한 경우에는 별도 방안을 제시하도록 하고 있는데 이 조항이 「지방자치법」이나 「행정절차법」 상 공청회 등의 규정의 범위를 벗어나 상위법에 위반되는지를 묻고 있는 것으로 보입니다.
지방자치단체의 중요정책에 관한 설명회는 결국 지방자치단체의 정책을 주민에게 널리 알려주기 위한 것이므로 그 목적에 있어서 「행정절차법」 상의 행정예고 제도와 관련이 있다고 하겠습니다.
「행정절차법」 제46조 및 같은 법 시행령 제24조에 따르면 다른 법령에서 공고절차를 거쳐 공람ㆍ열람ㆍ공청회ㆍ토론회ㆍ설명회 등을 실시하도록 규정하고 있는 경우는 그 법령에 따르되, 그러한 경우를 제외하고는 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항, 많은 국민의 이해가 상충되는 사항, 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항 등에 대해서 행정청은 행정예고를 하도록 규정하고 있습니다. 그리고 이처럼 행정청이 의무적으로 행정예고를 하도록 한 사항 외에는 행정청이 필요하다고 판단한 경우에 행정예고를 하도록 하였습니다. 즉 법령에서는 설명회의 경우는 법에 규정된 경우에만 거치면 되는 것이고 그 외의 경우는 행정예고를 하도록 하고 있을 뿐 정책에 관한 설명회를 개최하도록 행정청을 강제하는 내용은 규정하고 있지 않습니다.
이에 관하여 자세히 살펴보면 주민투표에 관한 사항, 도시정비계획, 택지개발지구 지정 등에 관하여는 각 해당 법률인 「주민투표법」,「도시 및 주거환경정비법」, 「택지개발촉진법」등에서는 설명회 절차를 반드시 거치도록 하고 있으며, 법률에 규정이 없는 경우라도 다른 법령의 규정에 의하여 행정청이 의무적으로 수립하여야 하는 사항 등에 관한 것으로서, 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 정책·제도 및 계획, 환경보전지역 및 문화재보호구역의 지정 등 일정한 지역에서 많은 국민의 이해가 상충되는 정책·제도 및 계획, 상수도의 단수 등 국민의 일상생활과 관련이 있어 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 정책·제도 및 계획, 사회기반시설 등의 건설·설치, 학사제도·전용차로제의 조정·변경 등 널리 국민의 의견수렴이 필요한 정책·제도 및 계획에는 반드시 행정예고를 실시하여야 합니다. 법률상 이처럼 행정청에 행정예고 의무가 부과된 사항 외에는 ‘그 밖에 행정청이 행정예고가 필요하다고 판단한 정책·제도 및 계획’에 관하여 행정예고를 하도록 하고 있어 결국 법령상 규정된 사항 외의 정책에 관하여는 행정청의 재량으로 행정예고를 하도록 하고 있습니다.
행정예고 제도에 비추어 보면 자치단체의 주요 정책과 관련하여서는 법령상 설명회를 반드시 거쳐야 하는 사항의 경우에는 법령에 따라 설명회 개최하여야 할 것이지만, 주민 생활에 큰 영향을 주거나 주민 사이에 이해충돌이 있거나 의견수렴이 필요한 정책에 관하여는 행정예고를 하여야 하며, 그 외에는 자치단체장이 필요하다고 판단한 사항에 관하여서만 행정예고를 하면 될 것입니다. 이렇게 본다면 법령에서 따로 설명회 개최의 의무를 부여한 정책사항이 아닌데도 조례에서 주민의 신청에 따라 설명회를 개최하도록 지방자치단체장에게 의무를 부여한다면 이는 법에서 정하지 않은 새로운 의무를 자치단체장에게 부과하는 것이 되어 적절치 않다고 할 것입니다.
주민은 자치단체의 정책에 관하여 알 권리가 있고 법률이나 조례의 규정이 없다고 할지라도 정책에 대하여 설명을 요구할 권리가 있지만, 법령상 지방자치단체가 행정예고를 하여야 하는 사항이라면 설명회 개최 요구 이전에 이미 행정예고를 통하여 주민에게 정책에 관한 정보가 전달될 수 있을 것이므로 설명회 개최 청구는 실익이 없을 것이고, 행정예고를 하였는데도 중복해서 설명회를 청구한다면 행정력의 낭비를 초래하는 불필요한 권리행사가 될 것입니다. 또 자치단체장이 행정예고를 임의적으로 결정할 수 있는 사항이라면 설명회 또한 지방자치단체장이 그 개최여부를 재량으로 결정할 수 있어야 할 것이므로 결국 설명회 청구의 실익은 거의 없다고 할 것입니다.
그런데 조례안의 내용을 보면 구청장이 설명회 개최 청구를 받으면 1개월 이내에 청구에 따른 의견을 통보하도록 하면서, 설명회를 개최하기 힘든 경우에는 별도 방안을 제시하도록 하고 있는 바, 설명회 청구에 따른 의견을 통보하도록 한 것은 설명회 개최 여부에 대한 구청장의 의견을 통보하라는 것이므로 구청장에게 설명회 개최여부에 대한 재량권을 주고 있어 집행권 침해소지는 없는 것으로 판단됩니다.
다만, 설명회를 개최할 수 없다고 판단한 경우 구청장이 별도 방안을 제시하도록 하고 있는 규정은 구청장에게 행정예고의 의무가 없는 사항에 대해서까지도 행정예고를 하도록 강제하는 것으로 오해될 여지가 있는바, 조례 입안 시 설명회를 대신하는 별도 방안을 구청장의 재량으로 선택할 수 있도록 규정하는 것도 오해의 소지를 없애는 한 가지 방법이 될 것입니다.
라. 질의 라에 대하여
조례안 제11조에서는 법령 및 다른 조례에서 달리 정하는 경우를 제외하고는 각종 위원회에 주민의 참여가 보장되도록 하고, 여성ㆍ장애인ㆍ다문화가정 및 그 밖의 소외 계층 주민의 참여를 보장하도록 하며, 위원회 구성 시 법령과 다른 조례에서 정한 경우를 제외하고는 공무원의 수가 3분의 1을 초과하지 않도록 정하고 있습니다. 이 밖에 위원회는 소관정책의 계획 수립부터 평가까지 다양한 주민의 의견을 통합하고 조정하도록 규정하고 있습니다. 이 조항이 조례에 의해 설치된 위원회뿐만 아니라 각 법령에 따라 설치된 위원회에도 적용되도록 규정되어 있으므로 상위 법령에 위반되는 것이 아닌지, 또한 위원회의 구성에서 공무원이 3분의 1을 넘지 않도록 정한 것이 자치단체장의 인사권에 대한 침해가 아닌지가 문제됩니다.
「지방자치법」 제9조제1항과 제15조 등의 관련 규정에 따르면 지방자치단체는 원칙적으로 그 고유사무인 자치사무와 법령에 의하여 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있고, 개별 법령에서 특별히 위임하고 있을 경우에는 그러한 사무에 속하지 아니하는 기관위임사무에 관하여도 그 위임의 범위 내에서 위임조례를 제정할 수 있도록 되어 있습니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007추141 판결 등 참조). 이에 따라 원칙적으로 법령상 위원회의 경우 해당 법령에 위임규정 없다면 조례로 그 구성에 관하여 정하는 것은 상위법에 위반되어 허용되지 않는다고 하겠으나, 이 조례안의 내용은 법령에 다른 정함이 없다면 위원회에 주민과 소외계층의 참여를 원칙적으로 보장하라는 것이므로, 여성과 소외계층을 배려하라는 선언적인 규정으로 보이고 이를 두고 상위법에 위반되는 것으로 보기는 힘들다고 할 것입니다.
다만, 지방의회는 조례의 제정 및 개폐, 예산의 심의·확정, 결산의 승인, 그 밖에 「지방자치법」 제39조에 규정된 사항에 대한 의결권을 가지는 외에 「지방자치법」 제41조 등의 규정에 의하여 지방자치단체사무에 관한 행정사무감사 및 조사권 등을 가지므로, 법령에 의하여 주어진 권한의 범위 내에서 집행기관을 견제할 수 있는 것이지 법령에 규정이 없는 새로운 견제장치를 만드는 것은 집행기관의 고유권한을 침해하는 것으로(대법원, 2003추13, 2003. 9. 23. 판례 등 참조) 허용되지 않는다고 보아야 합니다.
이런 관점에서 본다면 조례안에서는 구에 설치된 모든 위원회에 공무원을 3분의 1 이상은 두지 못하도록 규정하고 있는데, 법령에 따라 설치된 위원회인 경우 법령에서 공무원 수에 대한 제한을 두지 않은 경우에도 조례로서 공무원 수를 제한한다면 위원회 구성에 있어 상위법령에는 없는 제한을 두게 되는 것이므로 법령에서 정한 견제범위를 넘어서 조례로 규정한 것이어서 허용되기 힘들다고 할 것입니다.
마. 질의 마에 대하여
조례안 제14조에서는 구청장은 주민의견을 직접 청취할 필요가 있다고 인정될 때에는 주민의견을 조사할 수 있다고 하면서, 조사 후 즉시 의견조사 결과를 공표하도록 하고, 결과 공표 후 1개월 이내에 조사결과에 대한 구청장의 견해를 표명하도록 하고 있는바, 조사결과에 대한 구청장의 견해를 반드시 표명하도록 한 것이 자치단체장의 집행권에 대한 침해가 아닌지가 문제됩니다.
「지방자치법」은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 둘 수는 없습니다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96추15 판결, 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 등 참조).
「전자정부법」 제31조에서는 「행정절차법」 제46조제1항에 따른 행정예고를 하여야 하는 사항, 그 밖에 법령에서 공청회ㆍ여론조사 등을 하도록 한 사항은 정보통신망을 통한 의견수렴절차를 병행하도록 하고 있으나, 의견수렴 이후 행정기관이 이에 대하여 반드시 의견을 표명하도록 정하고 있지는 않습니다. 「도시 및 주거환경정비법」, 「도시재정비촉진을 위한 특별법」 등 개별법령에서도 주민의견 청취절차는 필수적으로 규정하면서도 그 이후 주민 의견을 정책결정시 고려하도록 할 뿐 이에 대하여 행정기관의 의견을 반드시 제시하도록 하고 있지는 않습니다. 법령의 규정태도를 종합하여 볼 때 주민의견 조사는 행정기관에서 제도나 정책의 수립ㆍ집행 시 이해관계자인 주민의 의견을 반영하기 위한 것인바, 행정기관이 법령에 정해진 바에 따라 혹은 필요에 의하여 주민의 의견을 조사하였다면 이후 정책결정에서 이를 반영하는 것으로 그 주민조사의 목적은 다한 것으로 보아야 할 것입니다.
살피건대, 법령에 절차가 엄격히 정해져 있는 경우가 아니라면 자치단체의 정책결정 과정에서 주민의견 수렴절차를 거칠지의 여부를 결정하는 것은 자치단체장의 권한으로 보아야 할 것인바, 법령에서 필수적인 주민조사의 경우에도 주민조사 이후 의견을 공표하도록 강제하고 있지 않은데, 재량에 따라 실시한 주민조사에 관하여 조례로 주민조사 이후 반드시 그것도 1개월 이내에 의견을 공표하도록 한 것은 비록 이 규정이 예정한 바가 절차의 강제일 뿐 내용상의 강제가 아니라거나 의회의 동의나 승인을 요하는 절차가 아니어서 자치단체장의 정책결정 내용을 사전에 구속하는 것은 아니라고 할지라도, 법령에서 규정되지 않은 의무를 조례에서 정한 것으로서 그 규정 내용이 적절치는 않다고 할 것입니다.
또한 만약 주민들 사이에 의견이 나뉘는 사항에 대하여 정책 결정전에 자치단체장의 의견을 공표하도록 한다면 정책결정과정에서 불필요한 갈등요소를 부추기는 결과가 될 수도 있는바, 결국엔 정책의 결정으로 드러나게 될 자치단체장의 의사를 사전에 드러나게 함으로써 정책집행이나 결정 과정에 혼선을 초래할 가능성도 배제할 수 없어 주민조사결과에 대한 자치단체장의 의견공표는 신중할 필요가 있다고 하겠습니다.
결론적으로 주민조사결과에 대하여 조사결과 공표 후 1개월 내에 반드시 자치단체장의 의견을 표명하도록 한 규정은 자치단체장의 정책결정과정에 상위법에 규정이 없는 불필요한 절차를 거치도록 조례로 강제하는 것이므로 지방의회의 견제범위를 넘어서 자치단체장의 사무집행권을 침해할 소지가 있어 적절치 않다고 하겠습니다. 다만, 주민의견조사에 관한 것을 자치단체장의 재량으로 하고 있으므로 그에 관한 의견표명에 대해서도 임의적으로 할 수 있도록 규정한다면 집행권 침해소지를 없앨 수 있을 것으로 보입니다.
바. 질의 바에 대하여
질의의 요지는 「주민참여위원회」라는 것을 만들어 주민참여운영계획의 심의를 하도록 하는 것은 「지방자치법」에서 지방자치단체장에 대한 견제기능을 지방의회가 담당하도록 한 취지에 어긋나므로 위법한 것이 아닌가하는 것입니다.
「지방자치법」 제116조의2에서 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위에서 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 심의회·위원회 등의 자문기관을 설치·운영할 수 있도록 하고 있는데, 주민참여에 관한 사무는 지방자치단체의 소관 사무에 속하므로, 조례로 주민참여에 관한 사항의 자문을 목적으로 한 주민참여위원회를 조례로 설치하고 운영할 수 있다고 할 것입니다.
지방의회는 조례의 제정 및 개폐, 예산의 심의·확정, 결산의 승인, 그 밖에 같은 법 제39조에 규정된 사항에 대한 의결권을 가지는 외에 같은 법 제41조 등의 규정에 의하여 지방자치단체사무에 관한 행정사무감사 및 조사권 등을 가지므로, 이처럼 법령에 의하여 주어진 권한의 범위 내에서 집행기관을 견제할 수 있다고 할 것인데 지방의회의 견제가 반드시 직접 의결이나 동의권 행사를 통해서 나타날 수도 있지만 조례제정이나 개폐를 통해서도 얼마든지 견제할 수 있는 것으로 보아야 합니다. 즉 지방의회가 그 권한 범위 내에서 상위법에 어긋남이 없이 조례를 제정하는 방법으로 지방자치단체장을 견제하는 것도 가능하다고 있다고 하겠습니다.
이 사안에 관하여 살펴보면 주민참여에 관한 사무는 반드시 지방자치단체장에 전속하는 사무로 보기는 어렵고 지방의회도 권한의 범위 내에서 관여할 수 있는 여지가 있다고 할 것이므로 조례로 주민자치위원회를 설치하도록 한 것이 자치단체장의 고유한 집행권한을 침해한 것으로 보기는 어렵다고 하겠습니다. 또한 주민참여위원회를 설치하는 조례를 통하여 지방의회가 주민참여 사무에 관하여 지방자치단체장을 견제하는 권한을 행사하는 것으로 본다면 주민참여위원회를 설치하여 주민참여에 관한 사항에 관하여 자문하도록 한 것이 「지방자치법」이 정한 지방의회의 본연의 역할과 기능을 축소시키는 것으로 보기는 어렵다 할 것입니다.
주민참여위원회는 행정기관인 위원회가 아니라 자문위원회의 성격을 가지는바, 자문위원회를 사전적으로 반드시 거치도록 하거나 그 자문의견에 자치단체장이 기속되는 것으로 규정한다면 이는 자치단체장의 사무집행권을 침해하는 것으로 「지방자치법」에 위배될 소지가 있다고 하겠으나, 조례안은 그러한 내용은 규정하고 있지 않으므로 주민자치위원회를 설치하도록 한 것만으로는 상위법령에 위배된다고 보기는 어렵다고 하겠습니다.
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