이유
가. 도시공원법령의 관련 규정
「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(이하 “도시공원법”이라 함) 제2조제4호에서는 “공원시설”이란 도시공원의 효용을 다하기 위하여 설치하는 도로 또는 광장(가목), 화단 등 조경시설(나목), 휴게소 등 휴양시설(다목), 그네 등 유희시설(라목), 테니스장 등 운동시설(마목), 식물원 등 교양시설(바목), 주차장 등 이용자를 위한 편익시설(사목), 관리사무소 등 공원관리시설(아목), 그 밖에 도시공원의 효용을 다하기 위한 시설로서 국토해양부령으로 정하는 시설(자목)을 말한다고 되어 있고, 도시공원법 시행규칙 제3조 및 별표 1에서는 법률에서 규정된 조경시설, 휴양시설 등의 구체적인 시설들을 열거하면서 그 밖의 시설(제8호)로서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군(광역시의 관할 구역에 있는 군은 제외한다)의 조례로 정하는 역사 관련 시설을 공원시설에 포함하고 있습니다.
또한, 도시공원법 제15조제1항에서는 도시공원은 그 기능 및 주제에 따라 도시생활권의 기반이 되는 공원의 성격으로 설치·관리하는 생활권공원과 생활권공원 외에 다양한 목적으로 설치하는 주제공원으로 세분하여 주제공원 중에서 도시의 역사적 장소나 시설물, 유적·유물 등을 활용하여 도시민의 휴식·교육을 목적으로 설치하는 공원을 ‘역사공원’으로 규정하고 있고, 도시공원법 시행규칙 제9조제1항에서는 공원시설은 도시공원의 기능을 다하게 하기 위하여 다음 각 호에 정하는 바에 따라 설치하여야 한다고 하면서 ‘역사공원에 설치할 수 있는 공원시설’은 역사자원의 보호·관람·안내를 위한 시설로서 조경시설·휴양시설(경로당 및 노인복지회관을 제외한다)·운동시설·교양시설·편익시설 및 역사 관련 시설[특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군(광역시의 관할 구역에 있는 군은 제외한다. 이하 같다)의 조례로 정한 것을 말한다)로 할 것(제6호]이라고 규정하고 있습니다.
한편, 도시공원법 제24조에서는 도시공원에서 공원시설 외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하는 행위를 하려는 자는 특별시장의 점용허가를 받아야 한다고 되어 있고, 도시공원법 시행령 제22조에서는 도시공원의 점용허가대상으로 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획결정 당시 기존건축물 및 기존공작물의 증축·개축·재축 또는 대수선(제14호)을 규정하고 있으며, 도시공원법 시행령 제23조 및 별표 1에서는 점용허가의 구체적 기준으로 도시관리계획 결정 당시 기존건축물 및 기존공작물의 증축·개축·재축 또는 대수선의 경우(제11호)를 규정하고 있습니다. 이와 관련하여 가목에서는 새로운 대지조성이 수반되지 아니할 것이라고 하면서 다만, 「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 전통사찰 등에서 공작물(탑·불상·종각 등 종교목적의 시설만 해당한다)을 설치하는 경우 등은 그러하지 아니하다고 되어 있고, 나목에서는 증축하는 부분의 연면적은 기존시설의 연면적의 범위 이내일 것으로 하면서 다만, 연면적이 330제곱미터 이내인 전통사찰은 기존의 연면적을 포함하여 660제곱미터까지 증축이 가능하다고 되어 있습니다.
나. 사안의 검토
먼저, 공원시설과 관련한 도시공원법령의 규정을 살펴보면, 개개의 공원시설에 대해서는 부령에 구체적인 유형을 열거하여 공원시설의 종류를 한정하는 태도를 취하고 있으나, 부령에서 조례로 정할 수 있도록 한 시설은 법률과 부령에서 규정한 시설 외의 그 밖의 시설로서 역사 관련 시설이라고만 규정하고 있을 뿐 시설의 구체적인 범위는 조례로 정하도록 포괄적으로 위임되어 있다고 볼 수 있는바, 조례 입안자는 어떤 시설이 ‘역사 관련 시설’인 것인가를 판단하여 시설의 종류를 규정하면 될 것입니다.
특히, 역사 관련 시설은 도시공원법 시행규칙 제9조에 따라 역사공원에만 설치 가능한 공원시설이고, 구체적으로는 역사자원의 보호·관람·안내를 위한 시설일 것을 요구하고 있으므로, 이에 따라 판단하면 될 것인바, 역사공원이 도시의 역사적 장소나 시설물, 유적·유물 등을 활용하여 도시민의 휴식·교육을 목적으로 설치하는 공원임을 고려할 때 전통사찰이 역사공원의 지정에 직접적인 배경이나 중요한 요소가 된다면 해당 전통사찰이 역사 관련 시설에 포함될 수 있다고 할 것입니다.
그런데, 도시공원법 시행령에서 점용허가대상의 예로 전통사찰을 규정하고 있어, 조례에서 전통사찰을 공원시설로 정하는 것이 이러한 시행령의 규정에 배치되는 것이 아닌지 의문이 있을 수 있는바, 이에 대하여 살펴보면, 도시공원법 시행령의 규정은 공원시설이 아닌 기존 건축물의 증축·개축 등을 위해 점용허가를 할 때 해당 건축물이 전통사찰인 경우에 관한 점용허가기준을 정하는 의미를 가질 뿐 전통사찰이 이 규정에 따라 점용허가 대상시설만 되어야 한다는 의미는 아니라 할 것이고, 이 규정이 법령의 위임에 따라 조례로 역사 관련 시설을 규정하는 데 있어서 반드시 전통사찰을 제외하여야 한다는 근거가 될 수도 없을 것입니다.
그렇다면, 전통사찰이 공원시설인지 점용허가 대상시설인지 여부는 관련 법령의 규정에서 어떻게 구분하느냐에 달려 있다고 할 것인바, 상위법령 및 위임받은 조례에서 전통사찰을 공원시설로 규정하면 공원시설이 되는 것이고, 그렇지 않은 경우에는 점용허가 대상시설이 되는 것이라 할 것입니다.
이 건과 관련하여 2012. 12. 11. 주제공원인 역사공원의 특성을 부각시키기 위하여 역사공원에 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 역사 관련 시설을 공원시설로 설치할 수 있도록 근거를 마련하는 내용으로 도시공원법 시행규칙이 일부개정(국토해양부령 제550호, 2012. 12. 12. 시행)됨에 따라, 종전에는 도시공원법령에서 전통사찰이 공원시설의 종류에 포함될 여지가 없어 전통사찰의 경우 공원시설 외의 시설로서 점용허가대상으로 규율할 수 밖에 없었지만, 개정 규정에 따라 조례로 역사공원의 역사 관련 시설로서 전통사찰을 규정할 수 있게 되었는바, 그렇게 규정된다면 전통사찰을 공원시설로서 관리할 수 있는 근거가 된다고 할 것입니다.
이처럼 도시공원법 시행령 제23조 및 별표 1에 따른 점용허가기준 관련 규정과 도시공원법 시행규칙 제3조 및 별표 1에 따른 공원시설 관련 규정은 각각 도시공원법 제24조와 제2조의 개별적인 위임에 따라 하위법령으로 규정된 것으로서 상호 조문 간에 직접적인 위임관계에 있지 아니하고 규율 내용과 대상이 다르다 할 것이어서, 도시공원법령의 체계 안에서 상충되는 문제가 있다고 보기는 어렵다고 보입니다.
결론적으로, 도시공원 조례에서 역사공원 내의 전통사찰을 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행규칙」 제9조제1항제6호의 역사공원에 설치할 수 있는 공원시설 중 조례로 정하는 역사 관련 시설로 규정하는 것이 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행령」 제23조 및 별표 1에 따른 점용허가기준의 전통사찰 관련 규정과 상충되는 것은 아니라고 보입니다.
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