기본정보

• 질의요지

  
  

  
  대전지방국토관리청장과의 골재처리 협약에 따라 4대강 준설토로부터 채취한 골재의 판매를 담당하고 있는 군수가 골재를 판매할 수 있는 지역을 서천, 논산, 청양, 부여 등 4개 시·군으로 제한하는 내용의 조례를 제정할 수 있는지?
  
  

• 의견

  
  

  
  국유하천에서 채취한 골재의 매각은 국유재산의 처분에 관한 국가사무로서, 골재처리 협약에 따라 부여군수가 단순 대행 혹은 기관위임을 받아 수행하고 있는 것으로 부여군이 조례를 제정할 권한이 없고, 설사 조례를 제정할 권한이 있는 경우라 하더라도 골재의 판매지역을 제한하는 내용의 조례를 제정하는 것은 「국유재산법」 제43조제1항 및 같은 법 시행령 제40조제2항에 반하여 위법한 것으로 판단됩니다.
  
  

• 이유

  
  

  
  「지방자치법」 제22조에서는 지방자치단체는 “그 사무에 관하여” 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 “그 사무”란 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 참조)만을 의미하므로, 지방자치단체는 자신의 자치사무 또는 단체위임사무에 대해서만 조례를 제정할 수 있다고 할 것입니다. 따라서 4대강 준설토로부터 채취한 골재의 판매를 담당하고 있는 군수가 골재를 판매할 수 있는 지역을 서천, 논산, 청양, 부여 등 4개 시·군으로 제한하는 내용의 조례를 제정하기 위해서는 이러한 사무가 자치사무 또는 단체위임사무에 해당되어야 할 것입니다.
  
  이에 사안의 골재판매 사무의 성질에 대해서 살펴보면, 부여군이 그 골재판매를 담당하고 있는 하천구간인 금강살리기 제4공구는 국유하천으로서 그로부터 채취한 골재 역시 국유재산에 속하고, 골재의 판매는 국유재산의 처분 행위로서 국가사무에 해당됩니다. 사안에서 대전지방국토관리청장과의 협약에 따라 부여군수가 판매를 담당하는 것이 단순한 대행인지 권한의 위임받은 것인지 불분명한 측면이 있긴 하지만, 단순한 대행으로 볼 경우 골재판매에 대한 권한이 부여군에 이전되는 것이 아니므로 당연히 조례를 제정할 수 없고, 권한의 위임으로 보는 경우에도 이는 부여군이 아닌 부여군수에 대한 기관위임이므로 상위법령에 별도의 위임규정이 있어야 이에 관한 조례를 제정할 수 있을 것인데 이러한 법령 규정은 없는 것으로 보이므로, 역시 조례를 제정할 수는 없다고 할 것입니다. 따라서 부여군수의 골재판매가 대행이든 위임이든 부여군의 조례로 이에 대한 사항을 정할 수는 없을 것으로 보입니다.
  
  설사, 부여군수가 국유재산인 골재의 판매에 관한 정당한 권한을 부여받고 조례제정권을 위임받았다 하더라도, 「지방자치법」 제22조에서는 지방자치단체는 “법령의 범위 안”에서 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 “법령의 범위 안”이란 “법령에 ‘위반’되지 않는 범위”를 의미(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조)하므로, 상위법령에 위반되지 않는 범위 내에서만 조례를 제정할 수 있을 것입니다. 따라서 4대강 준설토로부터 채취한 골재의 판매를 담당하고 있는 부여군수가 골재를 판매할 수 있는 지역을 제한하는 내용의 조례를 제정하기 위해서는 이러한 제한이 상위법령에 위배되지 않아야 할 것입니다.
  
  그런데 골재의 판매는 국유재산의 처분 행위로서 「국유재산법」의 적용을 받을 것인데, 「국유재산법」 제43조제1항에서는 일반재산을 처분하는 계약을 체결할 경우 원칙적으로 일반경쟁에 부쳐야 하고, 예외적으로 계약의 목적·성질·규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다고 규정하고 있으며, 이에 따라 같은 법 시행령 제40조제2항에서는 예외적으로 제한경쟁이나 지명경쟁의 방식으로 처분할 수 있는 경우로, 토지의 용도 등을 고려할 때 해당 재산에 인접한 토지의 소유자를 지명하여 경쟁에 부칠 필요가 있는 경우(제1호), 농경지의 경우에 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장이 인정하는 실경작자를 지명하거나 이들을 입찰에 참가할 수 있는 자로 제한하여 경쟁에 부칠 필요가 있는 경우(제2호), 같은 법 제49조에 따라 용도를 지정하여 매각하는 경우(제3호), 제3호에 따른 수의계약 신청이 경합하는 경우(제4호)를 규정하고 있습니다. 따라서 사안과 같이 지역을 제한하여 골재를 판매하도록 하기 위해서는 위의 네 가지 예외 사유 중 어느 하나에 해당하는 경우라야 할 것입니다.
  
  그러나 사안의 경우는 골재판매에 관한 것이지 토지나 농경지에 대한 것이 아니라는 점에서 제1호 또는 제2호에는 해당되지 않고, 판매 지역을 제한할 뿐 용도를 지정하는 것은 아니므로 제3호의 예외 사유에도 해당되지 않으며, 제3호에 해당될 것을 전제로 하는 제4호에도 역시 해당되지 않는다고 보이는바, 이러한 제한은 「국유재산법」 제43조제1항 및 같은 법 시행령 제40조제2항에 반하는 것으로 판단됩니다.
  
  결론적으로, 사안의 골재판매 사무는 국가사무로서, 골재처리 협약에 따라 부여군수가 단순 대행 혹은 기관위임을 받아 수행하고 있는 것으로 부여군이 조례를 제정할 권한이 없다고 보이고, 설사 조례를 제정할 권한이 있는 경우라 하더라도 골재의 판매지역을 제한하는 내용의 조례를 제정하는 것은 「국유재산법」 제43조제1항 및 같은 법 시행령 제40조제2항에 반하여 위법한 것으로 판단됩니다.